אמרי הצבי ב נה

והנה לפמ"ש השעה"מ (בפ"ה מהלכות גניבה ה"ג) שהאריך שם בביאור דברי הראב"ד ז"ל וכתב לתרץ קושית הרשב"א מהא דאוונכרי והוא דהראב"ד לא כתב לסברתו הנ"ל אלא למאן דסובר דיאוש כדי ל"ק וכמ"ש בגמ' שם (דף קי"ד) מ"ט קסבר יאוש כדי ל"ק ובאיסורא אתא לידיה וא"כ הואיל דעיקר הסברא דיאוש ל"ק א"כ ל"ק הלוקח להחפץ קנין גמור ורק עיקר החפץ הוא של הנגזל ורק שצריך להחזיר להלוקח הדמים שנתן אבל אם נימא דיאוש כדי קנה א"כ בהתירא אתא לידיה דהלוקח וקניא לגמרי וכאיכא דאמרי שם בגמ' ומיישב השעה"מ בזה קושית הרשב"א מהא דאוונכרי ומשום דאיכא למימר דרב הונא ס"ל דיאוש כדי קנה כא"נ שכתב רש"י שם בד"ה וקרקע עיי"ש בשעה"מ. וא"כ א"ש ג"כ הכא דה"פ הש"ס הכא אלא לאו לאחר יאוש וש"מ יאוש לא קנה דאם נימא דיאוש קני א"כ הרי הלוקח קונה להחפץ לגמרי ויש לו בו קנין הגוף וה"ה בהקדש ג"כ הדין כן דההקדש קני ליה קנין הגוף ואמאי פסול אלא ע"כ דיאוש כדי לא קני

ולפי מה שהוכחתי לקמן על (דף קי"ד) [אוי"ח] בשיטת הראב"ד ז"ל דהוא רק מטעם תקנה שהתקינו שיחזיר החפץ להנגזל אבל עפ"י הדין קנה הלוקח להחפץ א"כ א"ש גם סוגיא דכאן ועי' לקמן שם מ"ש בזה. והב"י (בסי' שנ"ג) הביא דברי הרשב"א בשם הראב"ד בנוסחא אחרת והוא דהראב"ד סובר דהלוקח צריך להחזיר הדמים להנגזל אבל החפץ הוא לגמרי של הלוקח. וע"ז הקשה הרשב"א מאוונכרי ע"ש בב"י ותמהו גדולי המחברים דא"כ הואיל דהלוקח קני להחפץ ורק שצריך לשלם דמים להנגזל א"כ לא הוי אלא חוב בעלמא ומאי קושיא מאוונכרי ועיין בשעה"מ בהלכות גניבה שם שהביא הקושיא על הרשב"א בשם הגד"ת ועיין בכפות תמרים שם בסוכה ובקצה"ח (סי' שנ"ג) שם וכ' הקצה"ח להסביר קושית הרשב"א משם דנהי דהלוקח קני להחפץ קנין גמור קנין הגוף מ"מ כל זמן שלא שילם הלוקח להנגזל הדמים הרי החפץ משועבד כמו משכון ואפותיקי ויש לו להנגזל קנין הגוף בהחפץ ושפיר הקשה הרשב"א מהא דאוונכרי ע"ש בקצה"ח שהאריך בביאור הדבר

והנה לפי הבנת הקצה"ח בהרשב"א ז"ל א"כ תקשי מסוגיא זו דפריך הש"ס מקרבנו ולא הגזול אלא לאחר יאוש וש"מ יאוש ל"ק לעולם דיאוש קני ורק שצריך ליתן הדמים להנגזל וכ"ז שלא נתן הדמים יש לו להנגזל בו קנין הגוף ופסול להקרבה ובאמת כשישלם לו להנגזל הדמים כשר הקרבן אבל לעולם דיאוש קני וי"ל בזה

[לב] (א) שם א"ל רבא ולטעמיך הא דתניא משכבו ולא הגזול ה"ד אילימא דגזל עמרא ועבדי' משכב מי איכא למ"ד שינוי מעשה ל"ק אלא מאי אית לך למימר דגזל משכב דחברי' ה"נ דגזל קרבן דחברי' כו' כל הסוגיא. והנה דעת רש"י ז"ל דמשכב דחבריה אינו מיטמא כלל ואם גזלו למשכב דחבריה ושכב עליו אינו מיטמא וגם אם זב שכב על משכב חבריה ולא גזלו ממנו ג"כ אינו מיטמא ועיין ברש"י ז"ל בד"ה משכבו איש אשר יגע במשכבו גזה"כ להוציא את המשכב הגזול שאינו נעשה אב הטומאה לטמא אדם עכ"ל ולכאורה לא כתב רש"י ז"ל רק משכב הגזול אינו מיטמא אבל משכב שאינו שלו ואינו גזול רק זב שכב על המשכב דחבריה אינו מבואר כלל ברש"י אם ממעיט נמי מקרא או לא והתוס' בד"ה דגזל כתב משמע מתוך פ"ה שר"ל משכב גמור של חבירו אם גזלו אין מיטמא משכב דגזה"כ הוא וזהו תימה ועוד קשה לרשב"ם דבטהרות (פ"ז) גבי גנבים שנכנסו לבית תנן המשכבות ומושבות טהורים ואם יש עמהם עכו"ם או אשה הכל טמא כי שמא נדה היא וכותי כזב לכל דבריו משמע שמטמא משכב ומושב שאינו שלו ומיהו יש לדחות דהתם מדרבנן והוקשו עוד שם יעו"ש ואם נימא דדוקא משכב גזול ממעטינן מקרא אבל משכב שאינו שלו שפיר מיטמא משכב א"כ לא היה קשה כלל על פ"ה אלמא דהתוס' פירשו דברי רש"י ז"ל דלגמרי ממעטינן משכב שאינו שלו ולאו דוקא גזול ממעטינן רק כל משכב שאינו שלו ממעיט מקרא דמשכבו ומש"ה הוקשו מהני משניות. והר"י מפרש שם דדוקא היכא דעוד לאו שם משכב עלה רק שצריך עוד יחוד ולא מהני היחוד הואיל דעוד לאו שם משכב עלה ולא מהני יחוד דידיה הואיל דלאו שלו הוא לא מיקרי יחוד אבל משכב גמור שאינו שלו שפיר מיטמא ואפילו משכב הגזול אם זב שכב עליו מיטמא משכב יעויין בתוס' ד"ה דגזל מ"ש בזה. והרמב"ם ז"ל (בפכ"ד מהל' כלים ה"ז) וז"ל אין אדם מטמא במדרס משכב או מרכב שאינן שלו שנאמר והנוגע במשכבו גזל משכב ודרס עליו בלא נגיעה טהור ואם נתייאשו הבעלים טמא גנב משכב וישב עליו טמא שחזקתו שנתייאשו הבעלים שאינן יודעין מי גנבו ואם נודע שעדיין לא נתייאשו הבעלים טהור לפיכך גנב שגנב עור וחישב עליו לשכיבה מחשבה מועלת לו ומתטמא במדרס אבל הגזלן אין מחשבתו מועלת אא"כ נתייאשו הבעלים עכ"ל והכ"מ כתב שם דטעמו של הרמב"ם דדוקא מטומאת מדרס מיעטה קרא משכב שאינו שלו אבל לא טומאת מגע והמלמ"ל שם כתב דדעת רבינו כדעת רש"י ז"ל דגוזל משכב גמור של חבירו אינו מיטמא משכב דגזה"כ הוא והאריך בזה ומסיק דדעת רבינו הוא דס"ל דלא מיעט הכתוב אלא דוקא בגנב או בגזלן למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אבל היכא דלא גנבו ולא גזל אז מטמא אף שאינו שלו לפי שאין אדם מקפיד על דריסת כלי וחשיבי כשלו לענין דריסה אבל היכא דגנב או גזל מימעט משום דאינם שלו וההיא דגנבים שהביאו התוס' התם לא גנבו המשכבות והמושבות ומש"ה מטמאים אותם וזהו דבתו"כ אמרו משכבו ולא הגזול ולא אמר סתם משכבו ולא משכב שאינו שלו וטעמא כדכתיבנא דלא מיעטו אלא או גנוב או גזול למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה עכ"ד המלמ"ל ואם נימא דגם שיטת רש"י ז"ל הוא כן וכן מורה ג"כ לשון רש"י שדקדק לומר גזה"כ להוציא משכב הגזול כו' וא"כ ל"ק קושית התוס' הנ"ל וכמו שכתב המלמ"ל בדעת הרמב"ם ז"ל. שוב ראיתי בתורי"ד הנדפס לא כביר על ב"ק (ס"ו ע"ב) בד"ה משכבו ולא הגזול פי' המורה גזירת המלך היא להוציא משכב הגזול שלא יעשה אב הטומאה לטמא אדם ונ"ל שטעם גדול יש בדבר כו' אבל מיהו הא דאמרינן משכבו ולא הגזול קשיא לי טובא וכי הזב אינו מטמא משכב שאינו שלו והא תנן (בפ"ה דטהרות) ישן ברה"ר ועמד כליו טמאים מדרס ותנן נמי (בפ"ה דזבין) כו' ובכ"מ מוכיח דבר זה ולמה אינו מטמא הגזול שאינו שלו ונ"ל אע"ג דמטמא משכב שאינו שלו גזירת המלך היא שהגזול לא יטמא מידי דהוי אסוכה דפליגי ר"א ורבנן בפרק הישן דר"א סבר כשם שאין אדם יוצא ביוט"ר של חג בלולב של חבירו כו' ורבנן סברי אדם יוצא יד"ח בסוכתו של חבירו כו' ה"נ כרבנן אעפ"י שמטמא משכב חבירו הגזול אינו מטמא עכ"ל והרי מבואר בדברי רבינו הקדמון ז"ל כדברי המלמ"ל ומישב באמת קושית התוס' הנ"ל ודוק. והנה אם שכב על משכב דהפקר אם מטמא טומאת משכב לכאורה י"ל דאפילו אם נימא דמשכב שאינו שלו לא מיטמא כלל טומאת מושכב אפילו אם אינו גזול וכמו שהבינו התוס' שיטת רש"י י"ל אם משכב הפקר מיטמא משכב אם נימא דהוי אינו שלו ולא מיטמא או דילמא הואיל דאין לו בעלים אחרים ואי בעי מצי זכה ביה שפיר מיטמא טומאת משכב ואם נימא דדוקא משכב הגזול מימעט אבל משכב דחבריה שפיר מיטמא א"כ כ"ש דמשכב דהפקר מיטמא ולפי"ז יש ליישב מה שי"ל לכאורה שהרי הרמב"ם כתב ואם נתייאשו הבעלים טמא כו' וכתב הכ"מ וכחכמים ובפרק הגוזל בתרא (קי"ד) אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע כלומר דשמעינן דאייאש ד"ה יאוש קני כו' עיי"ש ולכאורה י"ל דהא הרמב"ם ז"ל פוסק דיאוש לא קני וא"כ מאי מהני יאוש אבל לפי האמור א"ש דנהי דהתורה מיעטה משכב הגזול היינו דוקא בלא אייאש אבל אם נתייאש פקע שם בעלים אפילו אם יאוש ל"ק ולא גרע מהפקר ודוק ועיין לקמן בב"ק על דף קי"ד ע"א [או"כ] מ"ש שם בזה

(ב) והנה במה שהוקשו התוס' על שיטת רש"י כפי הבנתם ברש"י מהא דפ"ז דטהרות כו' וכתבו ומיהו יש לדחות דהתם מדרבנן וכ' הקרבן אהרן עלה בפ' מצורע (פרשתא ב' אות וי"ו) וז"ל ואין זו דחיה דרבנן נהי דגזרו על העכו"ם שיהיה כזב לכל דבריו אבל לא אמרו והחמירו עליו שיהיה מטמא במשכב שאינו מטמאו הזב גמור דאורייתא אלא אוקמוהו כזב לטמא מה שיטמא הזב כו' והמלמ"ל שם הביאו וכתב עליו וז"ל והנה הרב ז"ל הבין דמ"ש התוס' דהתם מדרבנן הוא משום דרבנן גזרו על העכו"ם שיהיו כזבים ודבריו נפלאו ממני דכוונת התוס' אינה אלא דמדרבנן גזרי טומאה אף על המדרס שאינו שלו דאף דמן התורה טהור חכמים גזרו עליו טומאה ויש לנו דברים רבים דמה"ת טהורים וחכמים טמאוהו כו' יעו"ש. ולע"ד כוונת הקרבן אהרן הוא דאם נימא דמה שמטמא משכב שאינו שלו הוא רק מדרבנן א"כ לא הוה מחמרינן תרי חומרות בהדדי דהא