אמרי הצבי ב נב

ומעתה לפי האמור נוכל ליישב דברי הרא"ש ז"ל דהנה היכא דקידש אשה ואין להאשה זכיה בהחפץ רק מפני דרכי שלום בודאי דלא חל שום קידושין כלל אפילו לחומרא הואיל דגם גזל מדבריהם לא הוי וכמפורש (בב"מ י"ב) דאיפליגו ר"י ורבנן במציאות חש"ו דר"י סבר גזל מדבריהם ורבנן סברי מפני דרכי שלום ופסקינן להלכה כרבנן וכ"פ בש"ע חו"מ (סי' ע"ר ס"א) מציאות חש"ו אין בה משום גזל אלא מפני דרכי שלום לפיכך עבר א' וגזלה מידם אינה יוצאה בדיינים עכ"ל הרי מבואר להלכה דלאו שם גזל עלה וא"כ בודאי דלא חלין הקידושין כלל אפילו מטעם חומרא ומכ"ש לפמ"ש הקצה"ח (בסי' שס"ב שם) דבכה"ג דנתן הגזילה להקטן דגם משום דרכי שלום אין בו דלא שייך לתקוני מפני דרכי שלום דלא ליתי לאנצויי הואיל דאם לא יזכה בו הקטן יהי' של הגזלן ולא יוכל אחר לחטוף ממנו עיי"ש וא"כ בודאי דלא חלין כלל הקידושין אפילו לחומרא ומעתה משכחת לה כגון שאמר אדם לבתו הקטנה צאי וקבלי קידושין דמהני מטעם דהקטנה זכתה בהחפץ משום דאיכא דא"מ וכמ"ש התוס' והרא"ש ובקידשה בדבר הגזול לא שייכא זה דהא ליכא דא"מ וא"כ לא חלין כלל הקידושין וכ"ז הוא אם יאוש ל"ק אז לא מיקרי דא"מ אבל אם יאוש קני תו מיקרי שפיר דא"מ וחלין הקידושין ולזה כתב הרא"ש דמספקא לן אי יאוש קונה לחומרא וחלין הקידושין מספיקא ודוק

(טו) עוד באופן אחר נלע"ד ליישב דברי הרא"ש הנ"ל ובהקדם מה שיש לעיין היכא דראובן ושמעון הי' להם חפץ בשותפות וא"כ הוי שומרי שכר זל"ז ובא אחד וגזל מהם החפץ הזה ונתייאשו ולאחר יאוש החזיר החפץ לאחד מהם אם נימא דכבר פקעה לה השותפות כיון דנתייאשו וא"כ תו לא הוי ש"ש זל"ז או דילמא כיון דאח"כ החזיר החפץ ליד אחד מהם עדיין השותפות בתקפו והוי ש"ש זל"ז. ונראה לומר דזה תליא באם נימא דיאוש לחודיה קני א"כ שוב נפק החפץ לגמרי מרשותם וא"כ הא דאח"כ החזיר החפץ ליד אחד מהם הוי כחפץ אחר ושוב ליכא חיוב שומרים זל"ז אבל אי נימא יאוש ל"ק בודאי דאם אח"כ בא החפץ ליד אחד מהם דקמה השותפות בתקפו והוי ש"ש זל"ז. ומעתה י"ל דשפיר הוצרך הרא"ש לבוא דוקא מכח יאוש בלבד באופן שראובן ולאה היה להם חפץ בשותפות ובא שמעון וגזל מהם החפץ ונתייאשו הבעלים ולאחר יאוש קידש שמעון ללאה בהחצי החפץ שהיה של ראובן ונתן לה כל החפץ. וא"כ אם יאוש לא קני א"כ מיד כשבא החפץ לידה נעשית ש"ש על חלק ראובן דהא עדיין השותפות הוא בתקפו וא"כ שוב לא הוי שינוי רשות דהא הוי כאילו בא ליד ראובן [ודוגמא לזה איתא ברמב"ן ב"מ (כ"ו ע"ב) בנטלה ע"מ להחזירה דנעשה שומר על האבידה ולא מהני יאוש משום דהשומר הוי כהבעלים גופיה] וא"כ לא היתה מתקדשת ומש"ה הוצרך לבוא מטעם יאוש לחודיה דהוי קידושין מטעם ספק ודוק

[כח] (א) שם בתוד"ה הכי נמי וז"ל אעפ"י שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידיה כדקאמר לאו כיון דמייאש מרה מקמיה דאתי לידיה קניא ליה כו' מ"מ בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידיה דבמציאה נמי נהי שלא היה קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה מ"מ היה קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל עכ"ל. הנה המדקדק בלשון התוס' יראה מבואר שלא כתבו התוס' זה שהדין כן במציאה אי אתי לידיה קודם יאוש שקונה גוף החפץ ורק שצריך להחזיר הדמים שכן נראה מבואר בלשונם הטהור שכתבו דבמציאה נמי נהי שלא היה קונה והי"ל לומר שאינו קונה וכן בסוף דבריהם שכתבו מ"מ היה קונה כו' ולא כתבו הוא קונה כו'. לכן נלע"ד דכוונת התוס' הוא דבאמת במציאה אי אתי לידיה קודם יאוש תו לא שייך כלל יאוש עוד הואיל דנעשה שומר על האבידה והוה כאילו מונח בבית הבעלים ולא שייך תו יאוש גביה וכדכתב הרמב"ן ז"ל במלחמות פ"ב דב"מ (דף כ"ו ע"ב) בשם הגאון ז"ל על הא דאמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה יעוש"ה אלא כך הוא כוונת התוס' דלולא שהיה נחשב גבי מציאה כשומר היה הדין כן שאם נתייאשו הבעלים לאחר דאתי ליד המוצאו היה הדין כן דמשלם לו רק דמים אבל גוף החפץ קנאו אבל באמת אין הדין כן הואיל דנעשה שומר על האבידה ולא שייך תו יאוש גביה. וזה שדקדקו התוס' בלשונם וכתבו הלשון נהי שלא היה קונה כו' וכן בסוף כתבו מ"מ היה קונה לענין זה כו' כנלע"ד פשוט. וראיתי בקצה"ח (סי' שס"א סק"ב) שהבין דברי התוס' כפשוטו וכתב דהרמב"ן חולק על זה ועיין עוד שם בקצה"ח (סי' שנ"ג סק"ב) כתב ג"כ לפרש דברי התוס' דבמציאה הדין כן דאינו מחזיר גוף החפץ רק משלם דמים ועיי"ש מ"ש בזה. ולע"ד הדבר פשוט דכוונת התוס' הוא כמו שפירשתי ואינם חולקים כלל על סברת הרמב"ן בשם גאון ז"ל דלא שייך יאוש באבידה הואיל דנעשה שומר וכמו שפירשתי

(ב) ועיין בקצה"ח (סי' רנ"ט סק"א) האריך בדברי הרמב"ן ז"ל בשם גאון ז"ל הנ"ל וכתב דממ"ש הרמב"ן הילכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים משמע דלא מהני יאוש אלא ברשות שאינו שלו דוקא וקשה מהא דאמרו פ"ק דמס' כריתות (דף כ"ד) שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקדם וזכה בו זכה ומשמע אפילו השור עודנו בביתו וברשותו וע"ש שכתב לתרץ דהוא מכח הפקר ועיין עוד שם מ"ש בזה. ולע"ד ל"ק כלל מהא דשור הנסקל דהא בעינן שיהיו השור והבעלים לפני הב"ד בשעת גמ"ד וא"כ אינו בביתו אז ואז הוא עיקר יאוש בשעת גמ"ד

ועוד הקשה הקצה"ח מהא (דב"מ כ"א) גבי תאנה הנוטה לדרך וקציעות בצד שדה קציעות דהוי נמי מטעם יאוש ואע"ג דהתאנה ברשותו ע"ש ולע"ד לא אדע מנ"ל להקצה"ח שהקציעות והתאנים מונחים בשדה שלו דילמא מיירי שצד שדה הוא רה"ר וכן תאנה הנוטה לדרך מיירי לדרך הרבים ואולי מורה כן הלשון נוטה לדרך ומש"ה מהני היאוש

עוד הקשה הקצה"ח מהא דהמוצא מעות בבהכנ"ס ובבהמ"ד דהרי אלו שלו ומשום יאוש הוא ואע"ג דחצר השותפין הוא וכדאמרינן בנדרים מ"ו והרי בבהכ"נ דהוי כמו חצר שאין בו דין חלוקה ע"ש וא"כ לא נפיק מרשותו ואפ"ה מהני ביה יאוש עכ"ד ולע"ד יש ליישב גם קושיא זו דהנה הא דבחצר שאין בו דין חלוקה אינן יכולים לאסור זה על זה הוא משום דהואיל דהוי כאילו הותנו שבכל עת שכל אחד ישתמש בו יהיה שלו לאותו זמן וכבר האריך הר"ן ז"ל שם בנדרים בר"פ השותפין וא"כ ה"ה בבהכ"נ ג"כ יש לומר כן וי"ל בזה. ומעתה כשזה מצא המציאה בבהכ"נ ורוצה להגביה המציאה א"כ הו"ל כאילו הוא רוצה להשתמש עתה בחלקו וחבירו אינו בכאן ואינו יודע כלל שהחפץ הנאבד ממנו מונח שם וא"כ אין חבירו רוצה להשתמש עתה בחלק זה וא"כ תיכף כשחבירו רוצה להגביה המציאה ורוצה להשתמש בחלקו במקום זה שמונח שם המציאה הרי תו אין לחבירו חלק עתה במקום הזה ולא מיקרי תו חצירו ומש"ה תו מהני היאוש ודוק

עוד ראיתי בקצה"ח שהקשה מהא דמס' גיטין מ"א גבי נתייאשתי מפלוני עבדי משמע בתורת יאוש ואע"ג דעבד חשיב לעולם ברשותו דיד עבד כיד רבו עכ"ד ולכאורה י"ל בזה דשאני גבי עבד דהואיל דהוא מתייאש מגופו של עבד והרי נתייאש מן היד גופי' ודומה ממש לאילו מונח חפץ שלו בתוך חצירו והוא מתייאש מן החצר ומן החפץ אם נימא דיאוש מועיל בקרקע או שהפקיר חצירו ומתייאש מן החפץ דודאי מהני וה"נ מהני אם נתייאשו מן גוף העבד כנ"ל לכאורה. אלא דלפי"ז אינו מובן סברת הגאון ז"ל דהא אף דשומר אבידה ידו כיד הבעלים מ"מ כי מייאש מן החפץ א"כ הרי אזדא לה חיוב שמירה של השומר ג"כ אם נימא דמהני היאוש לחפץ והא בהא תליא וע"כ צרכינן לומר דלא אמרינן כן רק דהואיל דהוא ברשות שומר לא מהני יאוש כלל וא"כ הדרא הקושיא מעבד לדוכתה

אלא שראיתי שם בקצה"ח שכתב לתרץ כל הקושיא הנ"ל וכתב וז"ל ולכן נראה דהרמב"ן לא אתי לאפוקי רשות בעלים אלא ברשותו נמי מהני יאוש כל היכא דלא אתי חצירו וזכה לו וכמו הא דכתב הרמ"א (בסי' רס"ח) ע"ש אלא דכתבו להא שידו כיד בעלים ושומר שלהם הוא הילכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים היינו כיון דהשומר אינו מייאש שהרי הוא תחת ידו וידו כיד בעלים א"כ יאוש דבעלים לא מהני אבל היכא שמונח בחצירו בענין דחצירו לא קנה לו וכמ"ש הרמ"א (בסי' רס"ח) מהני יאוש שפיר עכ"ל. והנה לכאורה אינו מובן התי' על הקושי' מעבד דהא העבד בודאי לא מתייאש מעצמו דבשלמא אם השומר לא היה רוצה להחזיקו לעצמו שפיר היה קצת מקום לסברא זו אבל הלא הרמב"ן כתב לסברתו על נטלה ע"מ להחזיר ולאחר יאוש נתכוון לגזלה דעובר משום השב תשיבם ועל זה כתב הרמב"ן ז"ל דנעשה שומר וא"כ הרי אין השומר מרוצה תו להיות שומר אבידה ואדרבה רוצה להחזיקה לעצמו וא"כ מאי מהני שאין