אמרי הצבי ב נא

דשיטת הראב"ד הביאו הב"י (בסי' שנ"ג) דאע"ג דיאוש וש"ר קני דמים מיהא בעי לאהדורי משום דבאיסורא אתא לידיה דיאוש כדי ל"ק וכ"כ התוס' בב"ק (דף ס"ז ע"ב) דהיכא דבאיסורא אתא לידיה צריך להחזיר הדמים ואמינא אנא דהרמב"ם ס"ל כהראב"ד בחדא ופליג עליה בחדא דבהא ס"ל כוותיה דהיכא דבאיסורא אתא לידיה דמים בעי לאהדורי ופליג עלי' בהא דס"ל להראב"ד דאפילו היכא דאייאש קודם ש"ר אפ"ה מיקרי באיסורא אתא לידיה הואיל דיאוש כדי ל"ק והרמב"ם ס"ל דלא מיקרי באיסורא אתא לידיה אלא היכא דהוי הש"ר לפני יאוש וא"כ שפיר אמרינן דהוה באיסורא אתא לידיה כיון דאכתי לא נתייאשו הבעלים אבל היכא דנתייאשו הבעלים תחלה ואח"כ מכר הגנב א"כ תו לאו באיסורא אתא לידיה דלוקח שהרי כבר נתייאשו הבעלים והאריך בזה בביאור ליישב הקושיות על הרמב"ם ולבסוף מסיים וז"ל ולא תיקשי לך אמאי לא מצינו להדיא ברמב"ם דס"ל דהיכי דהיאוש קדם לשינוי רשות קנה לגמרי דא"צ להחזיר אפילו הדמים אימא לך דשפיר מצינו בהדיא להרמב"ם דס"ל הכי עכ"ל. ונחסר סיום הדבר. ונכדו הרב נ"י כתב דכוונתו לדברי הרמב"ם (פ"ה מהל' אישות ה"ז) שכתב המקדש את האשה בגזל אחר יאוש מקודשת משום דהוי יאוש וש"ר בידה והוקשו דהא האשה צריכה להחזיר הדמים אבל לפי האמור א"ש הואיל דהי' יאוש ואח"כ ש"ר סובר הרמב"ם ז"ל דאין הלוקח צריך להחזיר הדמים וא"כ גם האשה א"צ להחזיר הדמים והאריך בזה

ולא יכולתי להבין כלל לע"ד הקלושה דאיך נוכל לפרש כן בדברי הרמב"ם שהרי בהדיא מבואר ברמב"ם (בפ"ה מהל' גניבה הל' ג') וז"ל נתייאשו הבעלים מן הגניבה בין שנתייאשו ואח"כ מכר הגנב בין שנתייאשו אחר שמכר קנה הלוקח ביאוש וש"ר ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעלים אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם כו' הרי דהרמב"ם ז"ל כתב בהדיא דאין חילוק בין אם הי' יאוש ואח"כ ש"ר ובין אם היה ש"ר ואח"כ יאוש בשניהם הוי הדין דהלוקח צריך לשלם להבעלים הדמים. ולכאורה צע"ג אצלי דברי הגאון ז"ל. אבל החילוק שכתבתי לחלק דאף דנימא דהיכא דבאיסורא אתא לידי' כגון שהי' ש"ר ואח"כ יאוש צריך הלוקח לשלם להבעלים הדמים מן התורה מ"מ היכא דהי' יאוש ואח"כ שינוי רשות לא מיקרי כ"כ באיסורא אתא לידיה ובודאי דמן התורה א"צ הלוקח לשלם כלל להבעלים. ורק מדרבנן מחויב להחזיר הדמים הואיל דקצת איסורא יש בדבר והרמב"ם סתם בזה וכתב דבשניהם הדין דהלוקח צריך לשלם לבעלים הדמים אבל לעולם דהיכא דהי' ש"ר ואח"כ יאוש מחויב לשלם להבעלים מה"ת וביאוש ואח"כ ש"ר רק מדרבנן מחויב לשלם ולא הוצרך הרמב"ם לפרש בהדיא כן כיון דסוף סוף בשניהם הדין דהלוקח צריך לשלם להבעלים דמי החפץ. וזה נוכל לפרש יותר ממ"ש הגאון מוהרח"כ ז"ל. ומכ"ש דא"ש לפי הסברא דנימא יאוש מטעם הפקר שכתבו התוס' בב"ק ס"ט ד"ה כל שלקטו באה"ד א"נ יאוש כדי ל"ק כלל וכל המחזיק בה זכה בה וא"כ הוי הפקר לכל מ"מ אין זה יאוש פוטר מן המעשר דנהי דנגזל אינו יכול לתבוע מן המחזיק בה אחר יאוש כדאמרינן בהגוזל קי"א כו' מ"מ כיון שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר שהרי מחייב לשלם להנגזל ואם כבר זכה בה אחר לכה"פ מחויב לשלם דמים לגזלן כו' ועיין ג"כ ברמב"ן במלחמות פרק הגוזל בתרא קי"ד שכתב שם דמה שהלוקח זוכה בהחפץ לאו מגזלן זכה ביה יעוש"ה ברמב"ן ז"ל ואף שהתוס' סוברים דביאוש וש"ר אין הלוקח מחויב לשלם כלל להבעלים מ"מ לפי האמור נוכל לומר דגם הרמב"ם ז"ל מודה לסברת התוס' והרמב"ן הנ"ל ורק דסובר דהלוקח מחויב לשלם מדרבנן אם הי' יאוש ואח"כ ש"ר וכמו שכתבתי והרי גם דעת הרמב"ן כהרמב"ם בזה וכמ"ש הטור בסי' שנ"ג שגם הרמב"ן סובר כן ודוק היטב כי קצרתי. וכל מה שכתבתי לעיל בביאור הדברים א"ש מאד גם אם נימא לחלק כן ודוק היטב בזה

(יג) ואחר כל החזיון הזה נדון ע"ד הקצה"ח הנ"ל שכתב דבהקדש לא נוכל לומר דאיכא יאוש וש"ר הואיל דההקדש יהי' צריך לשלם הדמים להבעלים. א"כ ליכא רווחא להקדש ולא שייך ביה לומר אמירה לגבוה ולא חל כלל ההקדש כו' ולעד"נ ברור דאם חל ההקדש אין ההקדש צריך לשלם כלל הדמים להבעלים הואיל דמה שצריך הלוקח לשלם הדמים להבעלים הוא רק מדרבנן ומכ"ש גבי הקדש דע"כ הי' היאוש עדיין ביד הגנב ואח"כ הש"ר במה שהקדיש דבודאי אין החיוב לשלם להבעלים רק מדרבנן וגבי הקדש לא שייך זה שיתקנו רבנן להוציא מעות הקדש לחולין ואדרבה איכא איסורא להוציא מעות הקדש לחולין ואסור לו להנגזל לקבל הדמים מן ההקדש הואיל דמה"ת אין ההקדש צריך לשלם להבעלים ומעל מה"ת. וגם נלע"ד לומר דלא שייכא כלל לומר דבאיסורא אתא לידיה דהקדש שהרי בגנב שאינו מפורסם דעת הש"כ דאפילו המותר א"צ הלוקח לשלם להבעלים משום דלא עביד איסורא ומכ"ש דהקדש לא עביד איסורא כלל ואפילו לשיטת הסמ"ע והב"ח דגם בגנב שאינו מפורסם צריך הלוקח לשלם להבעלים המותר מה ששוה החפץ יותר ממה שנתן להגנב הוא משום דמ"מ איבעי ליה להלוקח לחקור יפה ומשום זה מיקרי ג"כ קצת באיסורא אתא לידיה דהלוקח וכמו שביארתי לעיל וכל זה לא שייכא בהקדש. ומכ"ש לשיטת התשב"ץ שהבאתי לעיל דמפני תקנת הזווג עדיף יותר מתקנת השוק וא"כ פשיטא דמפני תקנת הקדש אין ההקדש צריך לשלם כלל להבעלים הואיל דעיקר החיוב לשלם לבעלים בכה"ג שהי' יאוש ואח"כ ש"ר הוא רק מדרבנן ובהקדש אסור לו להבעלים לקבל הדמים מן ההקדש וכמו שביארתי לעיל ואפילו חיובא מדרבנן ליכא כלל על ההקדש לשלם וז"נ לע"ד מכל הני טעמים שכתבתי ודוק היטב

(יד) עוד באופן אחר נלע"ד ליישב דברי הרא"ש ז"ל דאשכחנא פיתרי דלא מהני מטעם יאוש וש"ר והוא עפ"י מה דאיתא במס' קידושין (דף י"ט ע"א) א"ר אר"נ אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך מדר"י בר"י לאו אמר ר"י בר"י מעות ראשונות לאו לקידושין נתנו וכו' ובתוס' ד"ה אומר וברא"ש שם (סי' כ"ה) הוקשו האיך היא מתקדשת בקבלתה והא קטן לית ליה זכי' מדאורייתא כדאמר בפ"ק דמציעא י"ב כו' וי"ל דדעת אחרת מקנה אותה יש לה זכי' מדאורייתא עכ"ל ועיין בקצה"ח (סי' שס"ב סק"א) נסתפקתי בנתן הגזילה לאחר יאוש לקטן במתנה אם הקטן קונה אותו ביאוש וש"ר ומשום דקטן אינו קונה מה"ת אלא היכא שד"א מקנה וכמ"ש התוס' פרק התקבל ס"ג והכא שגזלן לא קנה כיאוש לחודיה לא הוי דא"מ וכתב דלשיטת התוס' והרא"ש והרמב"ן טעמא דיאוש וש"ר היינו משום דבהיתרא אתא לידי' דלוקח וכמבואר בתוס' ר"פ לולב הגזול וברמב"ן פרק מרובה וא"כ ש"ר לאו קנין הוא כלל והלוקח דקני אותו אינו אלא ביאוש כיון דבהיתרא אתא לידיה וא"כ בנתנו לקטן ליכא דא"מ כיון דהמקבל זוכה מחמת עצמו ביאוש וכמו באבידה דאין לו לקטן זכי' מה"ת אלא מפני דרכי שלום כו' אבל להרמב"ם דס"ל אפילו ש"ר ואח"כ יאוש נמי קונה אע"ג דבאיסורא אתא לידיה וצריך לומר דש"ר בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש וא"כ בשעה שמוכרו או נותנו הו"ל דא"מ וכמ"ש הרשב"א דהקדשו וקנייתו באין כאחד כו' אבל לשיטת הרא"ש והתוס' והרמב"ן שזכרנו אין לומר דנתינתו וקנייתו באין באחד דדוקא בשינוי השם דגזלן גופיה קני בשינוי השם איכא למימר דהקדשו וקנייתו באין כאחד כיון דנעשה שינוי אבל ביאוש וש"ר לעולם אין הגזלן קונה כיון דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש אינו קונה משום דבאיסורא אתא לידיה וא"כ אינו קנין אלא למקבל ולא לגזלן כלל וא"כ אין הקטן זוכה מעצמו כיון דליכא דא"מ כו' יעו"ש

והנה מ"ש הקצה"ח דלשיטת הרמב"ם חשיב דא"מ לע"ד יש לדון בזה דדא"מ הוי דוקא אם החפץ הוא שלו לגמרי קודם הנתינה משא"כ הכא שבאמת אין החפץ קנוי להגזלן ורק שאנו באנו לומר דמהני הואיל דהקדשו וקנייתו באין כאחת וא"כ אם המקבל זוכה גם הנותן הגזלן זוכה וכמו דכתב הה"מ דמהני בקידשה בגזל לאחר יאוש משום דהיא זוכה בש"ר וגם המקדש זוכה ומקודשת בו. וכ"ז הוא אם המקבל מתנה הוא גדול משא"כ אם המקבל מתנה הוא קטן בודאי דאין מתחיל כלל הזכיה של המקבל וא"כ תו ליכא זכיה להנותן ולא שייך תו לומר דבאין שניהם כאחד והארכתי לעיל בביאור הדברים בסברת הרשב"א והראיתי לדעת כי הרשב"א ז"ל סובר להאי סברא דהקדשו וקנייתו באין כאחד והרשב"א ז"ל בעצמו פוסק דשינוי רשות ואח"כ יאוש ל"ק וע"כ דלא כהקצה"ח דתלי לה זה בזה (בסי' שנ"ג סק"א) יעויין לעיל מ"ש בזה בעזה"י. וא"כ לעד"נ דגם לשיטת הרמב"ם ז"ל לא מהני היכא דנתן הגזלן להקטן ואף כי יש לפקפק ולומר דסוף סוף נתינתו וקנייתו באין כאחד מ"מ לעד"נ דבודאי זה לא מיקרי דעת אחרת מקנה ודוק

והנה עכ"פ לשיטת הרא"ש בודאי דהדין כן דלא חשיב דא"מ וכמ"ש הקצה"ח ג"כ: