אמרי הצבי ב נ

דאם החפץ שוה יותר מפרוטה שתהיה צריכה לשלם מה ששוה החפץ יותר מ"מ הלא יתבטלו הקידושין לגמרי משום דתו יהיו קידושי טעות ואמרינן תו דא"צ להחזיר כלל משום תקנת זווג וכמ"ש התשב"ץ וא"כ י"ל דאפילו בידעה שהוא גזול מ"מ הלא חזינן דהתשב"ץ מאלים אלומי יותר לתקנת הזווג מתקנת השוק וכמו בלא ידעה שהוא גזול דעשו תקה"ש ה"ה נמי כי ידעה שהוא גזול ג"כ שייכא תקנת זווג דהא הואיל דמה שצריך הלוקח לשלם לבעלים הוא רק מדרבנן אבל מה"ת פטור הלוקח לגמרי וא"כ גבי קידושין לא עשו התקנה שישלם הלוקח מפני תקנת הזווג. ויש להסביר עוד יותר דהא חזינן דהאי תקנה שישלם הלוקח דמי החפץ להבעלים נדחה מפני תקנת השוק מכ"ש שתהיה נדחה תקנה זו שהלוקח ישלם להבעלים מפני תקנת זווג. וא"כ אפילו ידעה שהוא גזול ג"כ אינה צריכה לשלם להבעלים דמי החפץ דהא אם נימא דצריכה לשלם להבעלים א"כ יהיו נפקעין הקידושין לגמרי. ובכה"ג לא תקינו רבנן לתקנתן שישלם הלוקח להבעלים דמי החפץ ודוק היטב

(י) והנה האבני מלואים שם (בס"ק ל"ב) הביא עוד הפעם דברי התשב"ץ הנ"ל וכתב עליו וז"ל ובעיקר הדין שקידש בחוב במעמ"ש ובא בע"ח וטרף נלע"ד דאפילו קידשה בקרקע בתורת כסף דמהני וכמ"ש הר"ן רפ"ק דקידושין ובא בע"ח וטריף דלא נתבטלו הקידושין כיון דקיי"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה וא"כ הכסף קידושין שלו ואין כאן מקח טעות אלא דבשעת גביה אתי בע"ח וטריף מדין אחריות דאחריות ט"ס אפי' במוכר שט"ח וכמבואר בחו"מ (סי' ס"ו סל"ד) וא"כ בקידושי אשה דהוי כמו מכר דאתי בע"ח וטרף והאשה חוזרת וגובה מהמקדש ואם אין לו למקדש מש"ה לא נתבטלו הקידושין למפרע כיון דאין כאן מקח טעות דבע"ח מכאן ולהבא גובה ובשעת קידושין כסף דידיה הוא עכ"ל. ובאמת יש לחלק בין מכר לקידושין דיש סברא לומר דהקידושין לא חלו כלל הואיל דלאו מידי יהיב לה אלא אפילו לסברת הא"מ מ"מ א"ש הכא דקידשה בדבר הגזול בודאי נפקעו הקידושין אם תהיה צריכה לשלם ושפיר קם סברת התשב"ץ הנ"ל ודוק. מיהו אפילו אם יש לבע"ד לחלוק ולומר דהואיל דידעה שהוא גזול לא מהני וצריכה להחזיר הדמים להבעלים והתשב"ץ אולי לא כתב לדינא רק באם האשה לא ידעה שהמקדש שעבד מטלטלי אג"ק לאחריני לבע"ח דידיה וגם דבידעה שהוא גזול עבדה ג"כ איסורא לא חיישינן לתקנת הזווג מ"מ בלא ידעה שהוא גזול בודאי מקודשת ואינה צריכה להחזיר כלל אפילו אם החפץ שוה יותר מפרוטה ולא הוי תו קידושי טעות כלל ודלא כדברי הא"מ שהבאתי לעיל. שוב דקדקתי עוד הפעם בדברי הא"מ (סי' כ"ח סק"ב) ועיינתי ג"כ בקצה"ח (שנ"ו סק"ה) שכתב עפי"ד התשב"ץ הנ"ל על הא שכתב הב"ש דעכשיו שמחזיר מחמת דדמ"ד אפילו לאחר יאוש א"כ יש לומר דלא הוי קידושין וכתב דהואיל דמה שמחזיר לאחר יאוש הוא רק מטעם תקנה ובמקום שיתבטלו הקידושין לא תיקנו עיי"ש ונהניתי כי כוונתי לדעתו ז"ל אלא שלדברי הוספתי דבר חדש דגם להרמב"ם דצריך להחזיר הלוקח הדמים הוא ג"כ רק מטעם תקנה ודוק

אלא לעד"נ דלפי האמור דהא דצריך הלוקח לשלם להבעלים הוא רק מכח תקנה שפיר י"ל דבמקום שיתבטלו הקידושין לא תיקנו זה ועדיף זה יותר מתקה"ש וכמ"ש התשב"ץ וא"כ אפילו ידעה שהוא גזול ג"כ נוכל לומר דא"צ להחזיר כלל להבעלים בכדי שלא יתבטלו הקידושין ולקמן אי"ה יבואר עוד בענין תקנה זו שמחויב הלוקח לשלם לבעלים אם התקנה הוא מה שתיקנו חכמי הש"ס ז"ל. ועיין במקנה בק"א שכתב לחלק דבהוכר הגנב אין הלוקח משלם לבעלים והרמב"ם לא כתב לדינו רק בלא הוכר הגנב ג"כ מוכח דהוא רק חיובא מדרבנן וי"ל אם הוכר הגנב ואין לו לשלם וקצרתי

(יא) הנה לפי האמור לעיל דמה דס"ל להרמב"ם ז"ל דביאוש וש"ר דמשלם הלוקח להבעלים דמי החפץ הוא רק תקנתא דרבנן א"ש מה שהוקשו על הרמב"ם ז"ל מהא דפריך הש"ס שם בב"ב מ"ד ולוקמי ביורש למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי וכו' תיפוק לי' הא ביורש לא שייך תקה"ש וא"כ סוף סוף הוי נוגע וכן הוקשו מהא דר"פ הגוזל ומאכיל דקאמר שם ג"כ הניח לפניהם פטורים מלשלם אף בגזילה קיימת לרמב"ח משום רשות יורש כרשות לוקח כו' וקשה ג"כ דהא ביורש לא שייכא תקה"ש וכבר האריכו בזה המפרשים ועיין בשעה"מ (פ"ה מהל' גניבה) מ"ש בזה. ולפי האמור נוכל ליישב זה דהנה באמת היכא דאיכא יאוש וש"ר מה"ת פטור הלוקח לגמרי מלשלם לבעלים משום דקני ליה ביאוש וש"ר ורק מתקנתא דרבנן חייב לשלם וזה דוקא היכא שקנהו בידים דלא איבעיא ליה למקני מגנב מפורסם ואפילו להסוברים דגם בגנב שאינו מפורסם דצריך לשלם מה ששוה החפץ יותר ממה שנתן בעדו הוא משום דמ"מ עביד איסורא דקנהו מגנב ואע"ג שהוא לא ידע מ"מ איבעי ליה למידק ולחקור אם אין החפץ גנוב ונהי דמיחשב שוגג ול קנסוהו להפסיד מה שנתן בעד החפץ אבל מ"מ רווחא לא מיבעיא ליה להחזיק לעצמו וצריך לשלם זה להבעלים מה ששוה החפץ יותר ממה שנתן כיון דמ"מ איתעביד קצת איסורא בשוגג משא"כ ביורש דלא עשה היורש שום נדנוד איסור בזה לא עשו רבנן התקנה ומיקרי שפיר בהתירא אתי' לידיה וא"צ לשלם כלל להבעלים כן הי' נלע"ד ודוק

שוב ראיתי בספ"י על ב"ק ר"פ הגוזל ומאכיל בד"ה זאת אומרת הקשה שם קושיא הנ"ל על הרמב"ם ואחר כל האריכות כתב וז"ל ובאמת דאי לאו דברי הטור ושאר פוסקים קדמונים הייתי אומר דהרמב"ם לא דיבר אלא דוקא בקונה מגנב מפורסם ומשום קנס כדמצינו זה הטעם לענין שבועה בירושלמי שהוצרכו שבועה לבעה"ב כדי שלא יטפלו בעה"ב עם הגנבים וזה לא שייך ביורשים אבל מלשון הטור שכ"כ בשם הראב"ד והרמב"ן בכמ"ד משמע דבכל ענין איירי ואני לא זכיתי למצוא מקור הדינים בראב"ד ורמב"ן ואדרבה ה"ה כתב בשם הראב"ד להיפוך אלא שהב"י כתב שהרשב"א כ"כ בשם הראב"ד כו' עיי"ש. והנה מ"ש שלא ידע מקור להראב"ד כו' הנה כבר כתוב כן בחידושי הרשב"א ובשמ"ק (קי"ד) לקמן ומ"ש שה"ה כתב בשם הראב"ד להיפוך כבר העיר בזה השעה"מ דתרי ראב"ד נינהו ולקמן על (דף קי"ד) ביארתי שמה בזה בעזה"י אבל עכ"פ חזינן דגם הפ"י נחית לסברא זו שהוא רק קנס ולכאורה נראה שגרע קנס מתקנת חכמים והרבה י"ל בזה ורק שפקפק הפ"י דמלשון הטור בשם הראב"ד והרמב"ן משמע דבכל ענין איירי והיינו דאפילו בגנב שאינו מפורסם ולפי מה שביארתי בעזה"י א"ש דגם בגנב שאינו מפורסם חייב הלוקח לשלם להבעלים המותר והכל הוא רק מטעם תקנתא דרבנן בין בגנב מפורסם לשלם כל דמי החפץ לבעלים ובין בגנב שאינו מפורסם לשלם המותר ממה שנתן והכל הוא מתקנתא דרבנן ובזה שפיר מצאתי לי חבר רב תנא הגאון בעל פ"י ז"ל ודוק בזה

(יב) והנה לכאורה יש לבע"ד לחלוק ולומר דהואיל דכתבו הראשונים ז"ל בסתמא דהלוקח צריך לשלם להבעלים הדמים משום דבאיסורא אתי' לידיה א"כ משמע דמה"ת הוי הדין כן וראיתי בשו"ת ח"ס חחו"מ סי' נ"ו שכתב לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל עפ"י דברי ה"ה (סופ"א מהל' גזילה) עיי"ש היטב שנראה בביאור דבריו שהוא מה"ת כיון דא"ר ל"ת א"ע ל"מ ומה שגילתה התורה בשינוי מעשה דקונה הוא דוקא על גוף החפץ אבל לא על הדמים וה"ה בשינוי רשות דקונה וכתב דזה תליא בפלוגתא דאביי ורבא דאביי דסובר דכ"מ דא"ר ל"ת א"ע מהני א"צ הלוקח להחזיר הדמים כלל אבל לרבא דסובר דל"מ צריך הלוקח להחזיר הדמים יעו"ש שמתרץ הרבה בזה ועיין ג"כ בספר דברי משפט (סי' שנ"ג סק"ב) שכתב ג"כ כן ואף כי לע"ד היה ברור שהוא רק חיובא מדרבנן וכמ"ש לעיל מ"מ מסתפינא לחלוק על הגאונים הנ"ל ואף כי מדברי הפ"י שהבאתי מוכח דסובר ג"כ דהוא רק מטעם קנס. אבל לע"ד יש להוסיף עוד ולומר דהיכא דאיכא יאוש ואח"כ שינוי רשות בודאי דהחיוב ללוקח לשלם הדמים להבעלים בודאי דהוא רק מדרבנן דנהי דנימא דבשינוי רשות ואח"כ יאוש חייב הלוקח לשלם מה"ת הואיל דבאיסורא אתי לידיה שהרי אתא לידיה קודם יאוש מ"מ ביאוש ואח"כ ש"ר נהי דקרינן ליה ג"כ באיסורא אתי לידיה מ"מ בודאי דלא הוי איסור גמור ובודאי דהאיסור גופיה הוא רק מדרבנן וא"כ החיוב לשלם להבעלים בודאי דלא הוי חיובא מה"ת רק מדרבנן וז"ב בעיני למאד בסברא ובטעמא

והלום ראיתי בשו"ת הגאון מוהרח"כ ז"ל הנדפס לא כביר כתב שם בחלק חו"מ (סי' כ') לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל הנ"ל ותורף דבריו הוא לחלק דעד כאן לא כתב הרמב"ם ז"ל דצריך הלוקח לשלם להבעלים הדמים הוא דוקא בשינוי רשות ואח"כ יאוש אבל ביאוש ואח"כ ש"ר אין הלוקח צריך לשלם להבעלים שכ"כ שם דאף