אמרי הצבי ב מט

תמה הראב"ד בעל השגות ז"ל דהואיל דקנה הלוקח ביאוש וש"ר למה יתן דמים אפילו היה גנב מפורסם והרי שיטת הב"י דבגנב שאינו מפורסם א"צ להחזיר כלל אפילו מה ששוה יותר ורק בגנב מפורסם צריך להחזיר דמיו והש"ך (בסי' שנ"ו) דעתו בזה דאף בגנב מפורסם דצריך להחזיר היינו דוקא מה ששוה יותר ממה שנתן עבור החפץ דאף דלא עשו תקה"ש בגנב מפורסם מ"מ כיון שקנאו בש"ר א"צ להחזיר רק מה ששוה יותר ממה שנתן עיי"ש בש"ך (סק"ו). מכל זה נראה פשוט דאף לשיטת הרמב"ם דצריך הלוקח לשלם דמים להבעלים הוא רק מטעם תקנה דרבנן חייבוהו אבל מה"ת קנהו לגמרי וא"צ לשלם כלל והיכא דאיכא תקה"ש להסוברים דבגנב מפורסם צריך לשלם כל דמי החפץ הוא ג"כ רק חיובא מדרבנן ובמקום דאיכא תקה"ש א"צ לשלם כפי התקנה דרבנן שהתקינו דבמקום תקה"ש לא תקינו תקנתן ותליא זה בפלוגתן של הב"י והש"כ והסמ"ע והב"ח כפי מה שמפרשי דברי הרמב"ם ז"ל אבל ודאי ברור דגם לשיטת הרמב"ם ז"ל דצריך הלוקח לשלם להנגזל הוא רק חיובא מדרבנן ומדברי הש"כ (בסי' שנ"ו סק"ו) נראה בעליל כן רק דלעד"נ ברור דגם דסמ"ע והב"ח מודים לזה וכמו שפירשתי. ועיין לקמן על (דף קי"ד ע"א [אוי"ח אק"ג] שמה ביארתי בעזה"י דברי הראב"ד ז"ל ודנתי שם ע"ד הקצה"ח (סי' שנ"ג סק"ב) ולפי הנראה מדברי הקצה"ח שם (בסק"ב) שכ' דיש שיור בקנינו נראה קצת דדעתו ג"כ שמה"ת חייב הלוקח לשלם להבעלים ולבבי לא כן ידמה רק דהוא רק חיובא מדרבנן ועיי"ש מ"ש בזה

(ח) ומעתה לפי האמור דמה דצריך הלוקח לשלם הוא רק מדרבנן אבל מה"ת פטור לגמרי הואיל דקניא הלוקח ביאוש וש"ר יש לדון בזה על מ"ש הב"ש בסי' כ"ח סק"ב ועיין בח"מ שם אי קנה מן הגנב ולא היה יאוש צריך להחזיר החפץ והבעלים מחזירים לו הדמים ואם ידע שהוא גנוב לא עשאו תקה"ש וצריך להחזיר החפץ בלא דמים וכשיש יאוש וש"ר וידע שהוא גנוב לא נתפרש דינו וב"ח כ' בסי' זה דקונה וכ"כ בש"כ שם ונראה לדעת הרמב"ם א"צ להחזיר החפץ לבעלים דהא קנה ביאוש וש"ר והדמים צריך להחזיר דלא עדיף מגנב מפורסם גם עפ"י הדין אפילו גנב שאינו מפורסם צריך הלוקח להחזיר הדמים אלא מחמת תקה"ש א"צ להחזיר וכשהוא ידע שגנוב לא עשאו תקה"ש וצריך להחזיר הדמים עפ"י הדין כו' ומזה נשמע הדין לענין קידושי אשה בגנב מפורסם או אם ידעה שהוא גנוב ומקדש אותה בחפץ זה לא הוי קידושין לדעת הרמב"ם דהא עפ"י דין צריכה להחזיר הדמים והיא לא תתרצה אלא בדמי כל החפץ ודומה לפקדון אם נחסר כו' ע"ש. ולכאורה משמע מדברי הרמב"ם והמחבר דמקודשת גם בכה"ג דהא כתב המקדש את האשה בגזל או בגניבה אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת ומשמע אפילו בידעה מקודשת מה"ת ואפילו אם קידשה בגוף החפץ ובכל החפץ. ועיין עוד בב"ש שם שכתב ואם מקדש אותה בסתם הכלי והוא גזלן שאינו מפורסם ולא הודיע לה שהוא גזל אז א"צ להחזיר לא הכלי ולא הדמים מקודשת אע"ג דעפ"י הדין צריכה להחזיר דמי הכלי מ"מ מחמת תקה"ש א"צ להחזיר זכתה והוי קידושי דאורייתא לדעת הב"י כמ"ש במע"ש עכ"ל. והנה לפי הנראה הב"ש הבין ג"כ דלשיטת הרמב"ם דביאוש ושינוי רשות דצריך הלוקח להחזיר הדמים דהוא מן התורה והלא מסתימת דברי רבינו הרמב"ם ז"ל והמחבר מבואר דכל שקידשה לאחר יאוש חלין הקידושין ואפילו קידשה בסתמא ובין ידעה שהוא דבר הגזול ובין לא ידעה שהוא דבר הגזול ואדרבה לכאורה פשטות הלשון מורה דאפילו ידעה שהוא דבר הגזול ג"כ מקודשת וא"כ קשה דהא צריכה להחזיר הדמים להבעלים ובמה מקדשה והלא האשה בודאי אינה יודעת מהדין שנימא שתהיה מקודשת בהנאת השימוש וכמ"ש הב"ש בעצמו וגם כי לא ידעה שהוא גזול שכתב הב"ש דאע"ג דבלא ידעה שייכא תקה"ש ומקודשת מדרבנן אם כי כבר האריכו בזה אם בכה"ג מהני לענין קידושי דאורייתא ודעת הב"י דמהני גם במעמ"ש כתב מהאי טעמא מ"מ מדברי הרמב"ם מורה דהקידושין הם דאורייתא וגם קנתה להחפץ מדאורייתא וגם קשה קושית האבני מלואים דהא מטעם תקה"ש ג"כ צריכה להחזיר מה ששוה החפץ יותר מפרוטה ודוחק לאוקמי בשאין החפץ שוה יותר מפרוטה וכאשר העיר בזה האבני מלואים הבאתיו לעיל

אולם לפי האמור דמה"ת אין הלוקח צריך להחזיר כלל המעות להבעלים ורק מדרבנן צריך להחזיר אפילו כי איכא יאוש ושינוי רשות א"כ א"ש הכל דשפיר כתב הרמב"ם דאם קידשה בחפץ הגזול לאחר יאוש מקודשת הואיל דאיכא יאוש וש"ר וכמ"ש ה"ה ומשום דכשהיא קונה גם הוא קונה ואמרינן דהקידושין והקנין באין כאחד וכמ"ש הרשב"א דהא כי איכא יאוש ושינוי רשות הרי קנתה להחפץ ואף דלהרמב"ם צריכה להחזיר הדמים מ"מ מה"ת מקודשת לגמרי דהא מה"ת א"צ להחזיר כלל ואף דמדרבנן עכ"פ צריכה להחזיר הדמים מ"מ בלא ידעה דמהני הקידושין דהא כמו באם לקח בדמים עשו תקה"ש א"כ ה"ה הכא עשו תקה"ש דהא זה הוי ממש כמו אילו נתנה דמים כל דמי שווי החפץ א"צ להחזיר ה"ה הכא א"צ להחזיר והטעם דהא כי לא ידעה שהוא גזול א"כ אמרינן דלא רצתה להתקדש בפחות משווי החפץ והוי זה כאילו נתנה כל דמי שווי החפץ דהוי הדין דקנתה להחפץ לגמרי וא"צ להחזיר כלל דהא לא רצתה להתקדש בפחות מזה ודלא כהאבני מלואים שכתב דלשיטת הרא"ש בסופ"ק דב"מ דהביא ראיה דמוכר שט"ח וחזר ומחלו דא"צ לשלם אלא דמים שנתן דמש"ה לא סמכא דעתה כי קידשה בשט"ח דאחרים ומש"ה אינה מקודשת דמשום דלא יצטרך לשלם לה אלא פרוטה כדין קידושי אשה דהוי בפרוטה ודן האבני מילואים דה"נ דכוותיה דלא תוכל לנכות רק פרוטה ומש"ה אינה מקודשת אם לא בכה"ג שהחפץ אינו שוה רק פרוטה ולע"ד הלא הרמב"ם והמחבר סתמו לדינם דבקידשה לאחר יאוש מקודשת משמע דאפי' החפץ שוה יותר מפרוטה מקודשת ג"כ

(ט) ולכן נלע"ד דאין זה דומה לנידון של הרא"ש ז"ל דהתם גבי קידשה בשט"ח דאחרים דהמקדש הוא המוחל וא"כ לא סמכא דעתה דהא הוא יכול לומר שלא היה דעתו לקדשה רק בפרוטה ואי משום דהיא לא רצתה להתקדש בפרוטה א"כ מאי אמרת דהוא קידושי טעית ובטלין הקידושין הלא המקדש ג"כ רוצה בזה לבטל הקידושין דאל"כ למה לו למחול החוב וא"כ תו לא סמכא דעתה כלל אפילו כי לא מחל משום דיש יכולת בידו לבטל הקידושין ובכה"ג דהביטול הוא ממנו תו לא סמכא דעתה כלל ומש"ה לא חלין כלל הקידושין משא"כ הכא בקידשה בחפץ הגזול דהלא המקדש אינו מבטל כלל הקידושין ואינה רוצה לבטל כלל הקידושין שיאמר שדעתו היה לקדשה רק בפרוטה שעי"ז נימא שהקידושין בטילין א"כ תו אמרינן דדעתם הי' לקדשה בכולו וא"כ תו מקרי זה שנתנה כל דמי שווי החפץ ובלא ידעה שהוא גזול אמרינן דקנתה כל החפץ ואינה צריכה לשלם כלל להבעלים ומקודשת מה"ת ודוק בזה. אולם בידעה שהיא גזול להסוברים דגם בגנב מפורסם הוה הדין דמה שצריך הלוקח לשלם להבעלים הוא רק מה ששוה יותר ממה שנתן ועיין בש"כ (סי' שנ"ו) שכתב כן הבאתיו לעיל א"כ הכא גבי קידושין הוי כאלו נתנה כל דמי שווי החפץ אלא אפילו לשיטת הסמ"ע והב"ח דבגנב מפורסם הוי הדין דהלוקח צריך לשלם כל דמי החפץ להבעלים ג"כ א"ש לפי האמור לעיל דגם לשיטת הרמב"ם ז"ל הוי הדין דמה"ת א"צ הלוקח לשלם כלל להבעלים הואיל דהוי יאוש ושינוי רשות ורק מה שצריך לשלם לבעלים דמי החפץ הוא רק מדרבנן שתיקנו כן אבל מה"ת א"צ לשלם כלל. וא"כ יש לומר דאם קידשה הגנב בחפץ הגזול אפילו ידעה שהוא גזול ג"כ מקודשת אם היה לאחר יאוש ואין האשה צריכה לשלם כלל להבעלים והוא עפמ"ש התשב"ץ ח"ג (סי' פ"ה) באם שמעון קידש אשה בחוב שחייב לו ראובן והיה במעמ"ש דלשיטת הרמב"ם חלין הקידושין בכה"ג אם בא אח"כ ב"ח דשמעון שכתב לו מטלטלין אגב קרקע אם יכול לגבות החוב מראובן ויהיו נפקעין הקידושין או אינו יכול לגבות החוב בכדי שלא יהיו נפקעין הקידושין והאריך שם לבאר מתי שייך ספק זה וסיים בזה"ל והחשש אינו אלא אם קידשה שלא בפני המלוה בממון הידוע לו להלוה בשעת הלואה דודאי חל שעבודו עליו אם יוכל לטרוף אותו ויתבטלו הקידושין לגמרי וכבר כתבו הראשונים וז"ל דאע"ג דמן הדין יכול לטרוף אי כתב לו מטלטלי אג"ק בדקניתיה ובדאקני כדאיתא פרק חזקת כבר נהגו בתי דינין שלא לעשות מעשה בזה משום תקנת השוק וכ"ש שאין לעשות מעשה בזה משום תקנת זיווג וא"כ נפלו כל השאלות עכ"ל מובא ג"כ בספר אבני מלואים (כ"ח סק"ב) בקצרה. והיוצא לנו מדברי התשב"ץ הנ"ל דתקנת זווג עדיף יותר מתקנת השוק. וא"כ שפיר נוכל לומר תו דבקידשה בגזל לאחר יאוש דא"צ האשה לשלם כלל להלוקח דהא אם נימא דצריכה להחזיר הדמים א"כ יתבטלו הקידושין ואפילו אם נימא