אמרי הצבי ב מח

(ה) שבתי וראיתי כי לפי האמור יש ליישב קושית הנ"ל על הרא"ש בפשיטות דלפי מ"ש הב"ש דמיירי שהוא ידעה שהחפץ הוא גזול ובכה"ג אם הלוקח ידע שהוא גזל כבר כתב הש"כ בחו"מ סי' שנ"ג סק"ו דבלקח מגנב מפורסם לכ"ע צריך להחזיר הדמים וא"כ בקידושין לא מהני כלל דהא אם צריכה להחזיר הדמים דמי שווי החפץ א"כ במאי מקדשה ואין לומר שמקדשה בהנאת גוף החפץ הואיל דאינה צריכה להחזיר גוף החפץ ורק דמים הא סוף סוף הוא לא קידש אותה בהנאה זו ורק בגוף החפץ וגם יש לעיין אם חלין הקידושין בכה"ג שהיא צריכה להחזיר הדמים וא"כ אינה מקודשת. אולם כ"ז הוא אם יאוש לא קני ובאיסורא אתא לידה אבל אם נימא דיאוש כדי קני א"כ תו מיקרי בהתירא אתא לידיה דהלוקח וא"צ כלל להחזיר הדמים הואיל דגם הגזלן גופיה קני ליה להחפץ גופיה וא"כ שפיר כתב הרא"ש דלחומרא אמרינן דיאוש כדי קני וחלין הקידושין לחומרא. וי"ל עוד בזה אולם ראיתי אח"כ כי בישוי"ע באהע"ז (סי' כ"ח) כבר נתעורר בכעין זה קצרתי

(ו) והנה ראיתי בקצה"ח (בסי' שנ"ג) סק"א ובא"מ (בסי' כ"ח) שם שכתב דבר מושכל ליישב קושיא הנ"ל על הרא"ש ותורף דבריו היקרים הוא דהה"מ שכ' דמש"ה מקודשת אע"ג דבעלמא יאוש כדי ל"ק הכא שהוא ביד האשה הרי יש כאן יאוש ושינוי רשות כשהיא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה והלא בקידושי אשה בעינן שיתן הוא מכספו וכיון שיאוש כדי ל"ק רק מחמת השינוי רשות דידה הרי לא נתן הוא כלל וכ' הקצה"ח דהטעם הוא עפ"י מ"ש הרשב"א בחידושיו פרק מרובה בהא דאמרינן הקדישן הקדש מעיקרא חולין והשתא הקדש שהקשה דאכתי היכי חייל ההקדש כיון דהקדיש דבר שאינו שלו. וכ' משום דאיכא שינוי השם קנאה הגזלן בזה שינוי וקנייתו והקדשו באין כאחד. והנה זה ניחא דוקא בשינוי השם אבל בשינוי רשות דאינו קנין אלא משום דבידא דלוקח בהתירא אתא לידיה וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פרק מרובה ובתוס' ר"פ לולב הגזול וא"כ לא שייך לומר כשהיא קנאתו אף הוא קונה אותה כיון דבעינן כסף קידושין משלו וזה אינו שלו ובבת אחת לא שייך לומר הכא דקידושין וקנין באין כאחד דלדידיה שינוי רשות לא מהני אלא לדידה דהוי בהתירא ולדידיה הרי הוי באיסורא אתא לידיה ולזה שפיר כתבו הרא"ש והטור דבקידושין אינו אלא מספיקא דיאוש לחוד קונה לחומרא. אמנם הרמב"ם לטעמיה דסובר דאפילו שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה ואע"ג דבאיסורא אתא לידיה א"כ בקידושין נמי שייך לומר כיון דהיא קנאתו אף הוא קנה והו"ל קידושין וקנין שלו באין כאחד דהגזלן נמי קונה ע"י היאוש והשינוי רשות אע"ג דבאיסורא אתא לידיה דהא אם אתא ליד הלוקח קודם יאוש ואח"כ נתיאשו הבעלים דג"כ באיסורא אתא לידיה דהלוקח ואפ"ה קונה הלוקח וה"ה הגזלן ג"כ קנהו כי איכא יאוש ושינוי רשות עכ"ד הקצה"ח ודפח"ח

אולם לע"ד לא יכולתי להעלים סברא זו בהרשב"א ז"ל שהרי עיקר יסודו של הקצה"ח הוא על הרשב"א ז"ל שכתב לסברתו דהקדשו וקנייתו באין כאחד והרי הרשב"א כתב לסברתו הנ"ל גם על יאוש ושינוי רשות אע"ג דפוסק להלכה דבעינן דוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות אבל שינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני ועיין בחידושי הרשב"א במס' גיטין (דף נ"ה) בד"ה וא"א יאוש כדי באה"ד שם וז"ל ואי קשיא לך אי יאוש כדי לא קני היכי מצי מקדיש ליה י"ל כיון דשינוי השם אי נמי שינוי רשות הקדישו וקנייתו באין כאחת כו' עכ"ל הרי שכתב דגם בשינוי רשות אמרינן הקדישו וקנייתו באין כאחד ובחידושי הרשב"א בב"ק בפרק מרובה לא כתב הרשב"א כלל להאי סבר דהקדשו וקנייתו באין כאחד רק בגיטין שם והרי שם כתב בהדיא גם על שינוי רשות דאמרינן הקדשו וקנייתו באין כאחד והרי הרשב"א פוסק להלכה כר' יוחנן לקמן (קט"ו) דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני שכ"כ שם בחידושיו בב"ק על (דף קט"ו ע"א) בד"ה ולאביי בסה"ד וז"ל ור' יוחנן סבר יאוש והדר שינוי רשות קני שינוי רשות והדר יאוש לא קני וקיי"ל כר' יוחנן דכל רב ור"י הלכה כר' יוחנן עכ"ל והב"י (בסי' שנ"ג) הביאו להלכה יעו"ש ובב"ח. הרי דלא תליא כלל זה בפלוגתת הרמב"ם והרא"ש אי שינוי רשות ואח"כ יאוש קונה וצ"ע כעת בזה

והנה לכאורה אכתי צריך ביאור דברי הרשב"א ז"ל דסובר דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני וא"כ אמאי מהני הקדשו וקנייתו כאחד וגם י"ל בדברי ה"ה שכתב בטעם הדבר דהמקדש בגזל לאחר יאוש מהני משום דכשהיא קנתה הוא קנה ומהני הקידושין והלא שינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני ולכאורה י"ל בזה. והנלע"ד בזה דהנה אם הלוקח מכרו לאחר אח"כ להסוברים דהלוקח צריך להחזיר הדמים להבעלים הכי נימא דהלוקח שני ג"כ יהיה מחויב לשלם להבעלים באם לא שילם הלוקח הראשון בודאי דזה אינו. ובזה יש לדון ע"ד הקצה"ח (בסי' שנ"ג) שכ' בדעת הרשב"א ז"ל דהוי שיור בקנינו יעו"ש (סק"ב) לדבריו אם מכרו הלוקח לא לאחר ג"כ נימא דהלוקח שני יצטרך לשלם להבעלים באם לא שילם הלוקח ראשין בודאי דזה אינו שהרי עיקר הטעם מה שהלוקח משלם להבעלים הוא משום דמיקרי באיסורא אתא לידיה וכבר האריכו בזה אבל הלוקח שני בודאי דלא מיקרי תו באיסורא אתא לידיה. וגם דלא מצינו זה בשום פוסק והלא חידוש גדול כזה בודאי לא הוי שתקו הפוסקים מלאשמעינן זה ועיין מ"ש לקמן על (דף קי"ד). ובודאי הדבר פשוט דאין על הלוקח שני שום חיוב לשלם להבעלים. ובזה יש ליישב שפיר הקושיא שהקשו על הרמב"ם דסובר דהלוקח משלם להבעלים מהא דב"ב (דף מ"ד) דפריך ולוקמי' ביורש למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי וכן מהא דר"פ הגוזל ומאכיל דהניח לפניהם פטורים אף בגזילה קיימת לרמב"ח משום דרשות יורש כרשות ליקח וקשה דהא ביורש לא שייך תקה"ש דהא לא נתן דמים וכבר האריך בזה השעה"מ בפ"ה מגניבה ועיין לקמן מ"ש בזה. ולפי האמור מיושב שפיר דהא במתני' נקיט ומאכיל את בניו דמשמע שרבים היורשים ופסקינן אחין שחלקי לקוחות הן והוי כאילו הלוקח מכרו לאחר דאין שום חיוב על הלוקח שני לשלם ויש להאריך בזה. אולם כבר קדמני בזה הגאון בעל ישועות יעקב באהע"ז (כ"ח) והעלה כן מדעתו הגדולה לכן קצרתי בזה אבל ודאי הדין כן דאם הלוקח מכר החפץ ללוקח אחר דאין הלוקח שני חייב לשלם להבעלים ומעתה נוכל לומר דאם הלוקח חזר ומכרו להגזלן דתו לא מיקרי שבא לידו באיסורא הואיל דעתה כבר בא החפץ לידיה בהתירא דבשלמא כשבא מתחלה לידו בתורת גזילה אז מיקרי דאתא לידיה באיסורא ולא קני להחפץ אבל אם אח"כ קנה הגזלן החפץ מהלוקח בודאי דמיקרי תו בהתירא אתא לידיה ואפילו אם הוא בעין עתה בידו א"צ להחזירו להבעלים והחיוב תשלומין הוא על גזילה הראשונה וי"ל בזה ומצאתי במג"א (תנ"ד סק"ה) בהדיא כן. ומעתה מובן היטב דברי הרשב"א שכתב דהקדשו וקנייתו באין כאחד והכוונה בזה דהוי כאילו ההקדש קנה להחפץ ואח"כ קנה הוא מן ההקדש וחזר והקדישו. וכן נמי הוה הפי' בדברי ה"ה שהאשה קנתה החפץ בשינוי רשות ואח"כ הוא קנה מן האשה וחזר וקידש אותה בהחפץ דבכה"ג תו לא מיקרי באיסורא אתא לידו דהגזלן הוי כאילו הוא אדם אחר שקנה מהלוקח ודוק היטב בזה כי הוא נכון לע"ד. ועיין לקמן על (דף צ"ז ע"א) [אוכ"ט אק"ו] ועל (דף קי"ב ע"א) [אופ"ד אק"ו] ועיין בצ"צ (סי' ל"ו) מובא בפ"ת חו"מ (סי' שנ"ו סק"א)

(ז) וראיתי עוד שם בקצה"ח שכ' דלפ"ד הרמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ מהני וא"כ שייך נמי לומר דכשהיא קנתה הוא ג"כ קונה ע"י שינוי רשות ויאוש בהצטרפות שניהם כמו ביאוש ושינוי השם א"כ תיקשי קושית התוס' בפ' מרובה (ס"ז) בהא דאמרו הקדשן הקדש משום שינוי השם ותיפוק ליה דהוי שינוי רשות וכ' לתרץ דלשיטת הרמב"ם דס"ל יאוש ושינוי רשות אינו קונה אלא גוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר אלא היכא דאיכא תקה"ש א"צ להחזיר הדמים כגון בגנב שאינו מפורסם וא"כ גבי הקדש לא שייך תקה"ש דהא אפילו במתנה לא עשאו תקה"ש וכמ"ש הרשב"א וכ"פ בש"ך (סי' שנ"ו) וכיון דהקדש יצטרך להחזיר הדמים תו ליכא דין הקדש כלל ולא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אלא היכא דאיכא רווחא להקדש וכמ"ש התוס' במס' קידושין (כ"ט) ד"ה משכו במאתים וכיון דליכא רווחא להקדש דהא מחזיר הדמים וגוף החפץ נמי אינו קדוש כיון דליכא רווחא אבל משום שינוי השם קונה לגמרי עכ"ד היקרים ודפח"ח. והנה אם כי דבר חכמה אמר הגאון ז"ל אולם לדידי י"ל בזה טובא אם ההקדש צריך לשלם הדמים להנגזל כי לעד"נ ברור דהא דהלוקח צריך לשלם הדמים להנגזל הוא רק מדרבנן אבל מה"ת א"צ לשלם כלל הואיל דאיכא יאוש ושינוי רשות וקנה ליה הלוקח לגמרי ורק מדרבנן הוא דצריך לשלם להנגזל וכבר כתבו ז"ל דצריך לשלם רק מה ששוה החפץ יותר ממה שנתן והיינו משום שלא ירויח בזה הלוקח הואיל דסוף סוף באיסורא אתא לידיה וגם בזה