אמרי הצבי ב מז

בפחות משויים ואותו מותר עד כדי דמי שויים צריך להחזיר הלוקח להנגזל ולפי"ז אצ"ל דאיירי דין זה דוקא בגנב מפורסם כו' עכ"ל ובש"כ (סק"ה) הביא דברי הסמ"ע וכ' שכ"כ בד"מ והסמ"ע והב"ח לקמן (סי' שס"ו ס"ג) דלהרמב"ם אף בגנב שאינו מפורסם צריך הלוקח להחזיר להבעלים היתרון בדמי שויו על דמי לקיחתו אף שקנאהו ביאוש ושינוי רשות והשיגו כולם על המחבר שכ' דלהרמב"ם אין הלוקח מחזיר כלום בגנב שאינו מפורסם. והש"כ שם הביא ראיה לשיטת הרמב"ם ז"ל מהא דמס' ב"ב (דף מ"ד) וכ"כ כל הפוסקים דאם מכר הגזלן שדה ללוי אין הנגזל יכול להעיד עליו שנוגע בעדות שיוציאה מיד הלוקח אבל אם מכר הגזלן טלית מעיד עליו שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואם איתא שעכ"פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ודוחק לומר דהתם מיירי שידוע שלא קנה רק כפי מה ששוה עכשיו אלא ודאי א"צ להחזיר כלום ומיירי התם בגנב שאינו מפורסם עכ"ד הש"כ. ובאמת כבר עמד בזה הב"ח עצמו (בסי' שס"א) ע"ש היטב שכתב באמת ליישב זה ומוקי דבסוגיא דב"ב (דף מ"ד שם) מיירי שמכרה בשוי' יעוש"ה וחידוש על הש"כ כאן שלא הביא כלל דברי הב"ח

והנה בהא דפסקינן תקנת השוק אם במתנה שייכא ג"כ תקנת השוק כתב הב"י (בסי' שנ"ו) דאיפליגו בזה הראשונים ז"ל דדעת הרשב"א דבמתנה לא שייכא תקנת השוק ודעת הרא"ש דבמתנה נמי עשו תקנת השוק והש"כ (בסי' שנ"ו סק"ד) האריך בביאור הדבר דשיטת הרא"ש הוא ג"כ כהרשב"א דבמתנה לא עשו תקנת השוק יעוש"ה ועיין בב"ח (סי' שס"א שם) שכתב ג"כ דבמתנה לא שייכא תקנת השוק יעו"ש. והנה השעה"מ (בפ"ה מהל' גניבה ה"ג) האריך בענין זה וכ' להביא ראיה דבמתנה לא עשו תקה"ש דהא במכרו בפחות משוי' דמחזיר המותר ולימא דהמותר הוא מתנה אלא ע"כ דבמתנה לא עשו תקנת השוק יעו"ש באריכות ויש לדון בדבריו

ולפי האמור יתיישב היטב ובהקדם יבואר עוד באם קידש אשה בחפץ הגנוב והא במתנה לא עשו תקנת השוק וא"כ יש סברא לומר דצריכה לשלם להנגזל כל דמי החפץ ולא חלין כלל הקידושין. אולם באמת זה אינו דהא זה לא דמיא למתנה רק כמכר דהא היא מתקדשת א"ע לו וכן מצינו כיוצא בזה במס' יבמות (דף קי"ג ע"א) קסבר אילו רצה שפחה לשמשו מי לא זבנינן ליה וכ"ש הכא דאיכא תרתי ע"ש וא"כ פשיטא דקידושי אשה הוי כמכר. אלא שי"ל עוד אם החפץ הגזול שקידשה בו הוא שוה יותר מפרוטה דהי"ל לומר דהוי כמו במכרה פחות משויה דצריך הלוקח להחזיר המותר וא"כ קידושי אשה דהוא בפרוטה אם החפץ שוה יותר מפרוטה הי"ל לומר דצריכה להחזיר המותר להנגזל הגם שיש סברא לחלק ולומר דבשלמא במכרה פחות משויה א"כ הרי החפץ שוה יותר מהדמים שנתן הלוקח להגזלן וצריך הלוקח להחזיר זה המותר להנגזל דהתקנה היה שלא יפסיד הלוקח ממונו אבל לא ירויח ג"כ והרי החפץ שוה לכל העולם יותר מהדמים שנתן אבל בקידושי אשה לא שייכא לומר כן דהרי האשה יכולה לומר לא רציתי להתקדש עצמו בפחות מזה השיעור הואיל דאינו דבר קצוב דנהי דבסתם אמרינן דאשה מתקדשת בפרוטה אבל אם גילתה דעתה בפירוש דאין רצונה להתקדש בפרוטה רק באלף זהובים בודאי דאינה מקודשת בפחות הואיל דאמרה כן בשעת קידושין וא"כ ה"נ אם קידשה בחפץ בודאי יש סברא לומר דאינה צריכה לשלם מה ששוה החפץ יותר מפרוטה ולשלם זה להנגזל. ויש עוד סברא להיפוך ג"כ דנהי דאם אמרה בפירוש דאין רצונה להתקדש רק באלף זהובים דלא חלין הקידושין בפחות אבל כי קידשה סתם והיא לא גילתה דעתה בפירוש בכמה רוצית להתקדש יש לומר דעיקר הקידושין הוא רק בפרוטה והמותר הוא מתנה וא"כ בכה"ג אם קידשה בחפץ הגזול יש לומר דעיקר הקידושין חלין בשוה פרוטה והמותר דהוא מתנה לא עשו ביה תקה"ש וצריכה לשלם להנגזל המותר וצ"ע בזה כעת. אולם בכה"ג שא"ל בפירוש שמקדשה בחפץ שוה פרוטה ובאמת החפץ שוה יותר בכה"ג פשיטא דהמותר היא מתנה בעלמא ולא עשו ביה תקה"ש וצריכה לשלם להנגזל מה ששוה החפץ יותר מפרוטה וי"ל בזה. שוב ראיתי באבני מלואים (בסי' כ"ח סק"ב) שכ' דאם מקדש אשה בחפץ הגזול דאמרינן דמה ששוה החפץ יותר מפרוטה צריכה להחזיר וכ' דמחשב תו קידושי טעות דיכולה לומר שלא היתה רצונה להתקדש בפחות מדמי שויו של החפץ ולא משכחת לה קידושין בחפץ הגזול רק אם החפץ אינו שוה באמת יותר מפרוטה ולע"ד בכה"ג היכא שאמר לה בפירוש שמקדשה בחפץ ששוה פרוטה ובאמת החפץ שוה יותר דשפיר חלין הקידושין וגם צריכה לשלם המותר לנגזל ואולי גם האב"מ יודה לזה ולקמן אי"ה יבואר עוד קצת דברי הא"מ הנ"ל

(ד) ומעתה מיושב שפיר קושית המפרשים על הרא"ש ז"ל דשפיר כתב הרא"ש ז"ל דפסקינן דיאוש קונה לחומרא ואם קידש בו אשה מקודשת לחומרא והיינו בכה"ג שקידשה בחפץ הגנוב ואמר לה שהחפץ שוה פרוטה ובאמת שוה יותר דהוי הדין דמקודשת וצריכה לשלם המותר מדמי פרוטה כיון שגילתה דעתה שרצונה להתקדש בפרוטה א"כ הוי המותר כמו מתנה דלא עשו ביה תקה"ש והנגזל היה אחד מעידי הקידושין דא"כ הרי יש לומר דלא חלין הקידושין כלל הואיל דהנגזל הוי נוגע בעדות דהא באמת הא דמכר לו פרה וטלית מעיד לו עליו כתב הב"ח דמיירי שמכרה בשוי' דאז לא הוי נוגע בעדות אבל במכרה בפחות משוי' הוי נוגע בעדות וא"כ הכא אם החפץ שוה יותר מפרוטה הוי כאילו מכרה בפחות משוי' וא"כ הרי הנגזל נוגע בעדות משום השני נוח לי כו' וא"כ אם הנגזל היה אחד מעידי הקידושין י"ל דהקידושין לא חלין כלל. לא מיבעיא להסוברים דנוגע פסול מטעם קרוב ועיין בש"כ (סי' ל"ז סק"א) שהביא כן בשם הע"ש וגם הקצה"ח (סי' ל"ז סק"א) הביא כן ג"כ בשם הרב רבינו יוסף הלוי ז"ל א"כ פשיטא דהנגזל הוא פסול לעדות בכה"ג ולא חלין כלל הקידושין אלא אפילו אם נימא דהטעם הוא דנוגע פסול משום דחשדינן ליה למשקר וא"כ צ"ע לכאורה דיש סברא לומר דנהי דאם העיד אח"כ לפני הב"ד דלא מהימנינן ליה משום דחשדינן לי' למשקר אבל אם כבר היה עד בדבר כגון בקידושין שהיה עד בקידושין בגוונא דהיה נוגע בעדות אם אמרינן דהוי פסול לעדות ולא חלין כלל הקידושין או דיש סברא לומר דנהי דאין הב"ד מאמינין לו בעדות שהעיד בפני הב"ד אח"כ אבל גוף העדות שפיר מתקיים בעדותו אם הוא הי' עד קידושין. וא"כ הכא אם הנגזל היה עד בשעת הקידושין שפיר חלין הקידושין. אולם י"ל דאפילו להאי טעמא דנוגע פסול משום משקר ג"כ יש לומר דבאמת הוא פסול גם לגוף העדות והטעם בזה דהואיל דפסול להעיד עדותו בב"ד והב"ד לא יקבלו עדותו כלל משום דחשדינן ליה למשקר א"כ תו פסול גם לגופי' של עדות הואיל דלאו בר הגדה הוא בב"ד ונוכל לומר דהוי תו כמו אלם דפסול גם בכתב משום דלאו בר הגדה הוא וה"נ דכוותיה והרבה צ"ע אצלי כעת דין זה. והנה לפום האי טעמא דפסול נוגע הוא משום קרוב ועיין בקצה"ח (סי' ל"ד סק"ד) הביא דברי המוהריב"ל שחקר בהני טעמים וא"כ אם נימא דפסול נוגע הוא משום דהוי כמו קרוב א"כ בודאי דבנידון דידן שהגזלן קידש אשה בחפץ הגזול ושוה יותר מפרוטה והנגזל היה מעידי הקידושין בודאי דהקידושין לא חלין כלל דהא הוי נוגע בעדות ואולי גם לטעם דפסול נוגע משום משקר ג"כ לא חלין הקידושין וכמש"ל. אחז"ר ראיתי בשו"ת הרדב"ז הבא לידי בשאלה (סי' שי"ב) באמצע התשובה וז"ל וגם הם נוגעים בעדות דניחא להו שתהיה בתו של ראובן אשתו של שמעון אדונם לפי שראובן עשיר ויש לדיין להעמיק לדעת אם נמצא שיש לזה העד צד הנאה בעדות זו אפילו בדרך רחוקה ונפלאה ה"ז לא יעיד בה שמא נוגע בעדותו הוא וכ"כ הרמב"ם (פי"ו מהל' עדות) כו' עכ"ל. ולכאורה י"ל בדבריו דזה יהיה נחשב לנוגע ולא הביאו המחברים תשובה זו אבל עכ"פ חזינן דהרדב"ז ז"ל דן לענין קידושין לפסול העדים ולא יהיו חלין כלל הקידושין והתם לא הכחישה אותן האשה ודוק. אולם זה דוקא אם יאוש לא קני דאז הוי הדין דהאשה צריכה לשלם להנגזל מה ששוה החפץ יותר מפרוטה אבל אם נימא דיאוש קני א"כ אין האשה צריכה להחזיר כלל דאם יאוש קני א"כ בהיתרא אתא לידי' דהלוקח וקני לה להחפץ מן הדין ולא צרכינן כלל לתקה"ש. וא"כ מיושב שפיר קושיא הנ"ל על הרא"ש דהא משכחת לה בכה"ג שנחשב הנגזל לנוגע ואם היה הנגזל מעידי הקידושין לא חלין הקידושין כלל הואיל דהנגזל נוגע ופסול לעדות אבל אם היינו אומרין דיאוש קני א"כ לא היתה צריכה האשה לשלם להנגזל מה ששוה החפץ יותר מפרוטה וא"כ לא היה הנגזל נחשב כנוגע והיה שפיר הקידושין חלין וז"ש הרא"ש דלחומרא אמרינן דיאוש קונה ומקודשת מדרבנן ומשכחת לה בכה"ג ודוק היטב בזה: