אמרי הצבי ב מו

הבעלים ורק מצות נתינה איכא על הבעלים ומש"ה תו לא הוי באחריותו של הבעלים כלל מה"ת והא דכ' הברכ"י נלע"ד דודאי הוא רק מדרבנן אבל לא אמרינן דאם נאבדה החלה יהיה העיסה טבל וזה שחייב להפריש חלה אחרת הוא רק לחומרא אבל לא מיקרי זה אחריותו על הישראל וכמש"ל וי"ל עוד בזה

[כז] (א) שם ע"א יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא או דרבנן כו' כל הסוגיא, וז"ל הרא"ש ז"ל בפירקין (סי' ב') אמר רבה שינוי קונה כו' וביאוש בגזילה פליגי רבה ור"י רבה ס"ל דקונה אלא דמספקא ליה אי דאורייתא או דרבנן ור"י סבר דאף מדרבנן לא קני וקיי"ל כרבה וקני יאוש לחומרא בעורות של גנב ואם קידש אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט דרבה סבר דלכל הפחות קני מדרבנן אבל מדאורייתא קיימא לן דיאוש לא קני כעולא וכר"נ וכר"ש וכר' יוחנן אבל יאוש ושינוי רשות או יאוש ושינוי השם גרועה קונה מדאורייתא כו' עיי"ש. ובטוח"מ (סי' שנ"ג) וז"ל ואם נתייאשו הבעלים מהגניבה קיי"ל שאינו קונה מה"ת וצריך להחזירה ונראה לא"א הרא"ש כיון דרבה מספקא ליה אי קני דאורייתא או דרבנן נהי דלא קיי"ל כוותיה בהא דמספקא ליה אי קנה דאורייתא אלא כעולא ור' יוחנן דסברי דלא קני מ"מ אם קידש בו אשה צריכה גט מספק דשמא קונה מדרבנן ואפילו אין ידוע בודאי שנתייאשו הבעלים דקיי"ל סתם גניבה יאוש בעלים היא עכ"ל הטור ועיין בב"ח שם מ"ש בזה. ועיין בפרישה וז"ל אם קידש בו אשה צריכה גט מספק ואם קידשה עוד אחר קודם שגירשה זה נתקדשה גם לו מספק עכ"ל. והנה כבר האריכו גדולי הפוסקים להקשות על הרא"ש ז"ל דהא כי קידש בה אשה א"כ הוי יאוש ושינוי רשות ומקודשת מה"ת וכ"כ המ"מ בפירוש (בפ"ה מהל' אישות ה"ז) שכ' הרמב"ם המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת וכ' הה"מ וז"ל והטעם שכשנתיאשו הבעלים הויא מקודשת אע"פ דקיי"ל יאוש בלבד אינו קונה הכא שהוא ביד האשה הרי כאן יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ"ל וא"כ למה הוצרך הרא"ש ז"ל לומר דאם קידשה לאחר יאוש מקודשת מטעם חומרא שמא פסקינן להלכה דיאוש קונה מדרבנן תיפוק ליה דהא איכא יאוש ושינוי רשות והי"ל לומר דמקודשת מדאורייתא ועיין בט"ז על אה"ע (סי' כ"ח סק"ב) שהקשה ג"כ כן והוסיף עוד דאין לומר דהרא"ש מיירי בגזל דידה דקשה ממנ"פ אי בדשדיך הא מקודשת בודאי מן הדין ואי בדלא שדיך לא הוי קידושין אפילו מדרבנן דתוכל לומר אין שקלי ודידי שקלי כדאמרינן כאן בסי' זה אלא ע"כ דודאי מיירי שם בגזל אחרים ואפ"ה לא מיקרי שינוי רשות בזה לענין שתהיה מקודשת והטעם דהא בעינן שבשעה שנותן לה הכסף יהיה שלו באותו הפעם וכאן לא הוי שלו אע"פ דמתייאש דאין יאוש קונה מה"ת וממילא אין כאן שינוי רשות דאין נקרא שינוי רשות אלא אם מכר או נתן וכאן אין הנתינה כלום כיון דנותן לשם קידושין ובאמת אין כאן קידושין באותו הפעם ע"כ כתב הרא"ש דמ"מ מקודשת מדרבנן דשמא יאוש קונה כו' יעו"ש בט"ז מ"ש עוד בזה ועיין במלמ"ל (פ"ה מהל' אישות ה"א) בד"ה שוב האיר כו' מ"ש בענין מקדש בגזל וחידוש שלא הביא דברי הט"ז הנ"ל וי"ל בזה. ועיין ביש"ש בפירקין (סי' ז') שהקשה ג"כ על הרא"ש ז"ל דהא לכ"ע מקודשת מדאורייתא משום יאוש ואח"כ שינוי רשות לידה דקונה לכ"ע ובודאי דסבר הרא"ש ז"ל דאין זה קידושין דאורייתא אם לא קנה כבר בקנין ממש דהא קודם שנתן לידה לא הוי שלו והיא לא קנתה אלא כשהגיע לידה ונמצא כמי שקידש במה שאינו שלו ומ"מ לא נהירא דהא ס"ס מאחר דהיא קניא הגזילה א"כ נמצא שקנה אותה הבעל בשעה שמסרה לידה כו' והאריך בזה וגם גדולי האחרונים האריכו הרבה בזה יעויין בס' בית מאיר על אהע"ז (סי' כ"ח) ובאבני מלואים שם ובקצה"ח (סי' שנ"ג)

(ב) ולע"ד היה נראה בזה לכאורה דהנה ביאוש ושינוי רשות מיקרי ג"כ באיסורא אתא לידיה וכדאיתא בב"ק (דף קי"ד) ואפילו כי אתא לידיה דהלוקח לאחר יאוש ג"כ מיקרי באיסורא אתא לידיה ואסור לקנות דבר הגנוב וגם דהוי מסייע ידי עוברי עבירה ואף אם נימא דליכא איסורי דאורייתא אבל איסור דרבנן בודאי איכא וכמבואר במסכת ב"ק (דף קי"ח ע"ב) במתני' ובש"ע חו"מ (סי' שנ"ו ס"א) אסור לקנות מהגנב החפץ שגנב כו' ע"ש

ולכאורה י"ל בזה דאם הלוקח קנה דבר הגנוב ע"י שליח וידעו שזה הוא דבר הגנוב די"ל דלא חל הקנין כלל הואיל דאשלד"ע להסוברים דגם באיסור דרבנן אמרינן אשלד"ע. והנה כבר העלה הב"ש (בסי' כ"ח סק"ג) דע"כ מיירי שהאשה ידעה שהוא דבר הגנוב דאל"כ יכולה לומר שלא רצתה להתקדש בדבר הגנוב ולעשות איסור על ידה ואם כי הבית מאיר מפקפק שם בזה מ"מ י"ל באם ידעה שהוא דבר הגנוב או אפילו לא ידעה רק שהשליח לקבלת הקידושין ידע ג"כ אמרינן אשלד"ע ולא חל הקידושין. אולם כל זה הוא אם אמרינן יאוש לא קנה רק בצירוף השינוי רשות א"כ הוי הקנין באיסור ואם היה ע"י שליח לא חל אבל אם אמרינן דיאוש לחודיה קניא א"כ תו לא נעשה שום איסור בהקנין ומהני גם ע"י שליח. וא"כ מובן דברי הרא"ש ז"ל במ"ש דפסקינן דיאוש קונה לחומרא וגבי קידושין הוי מקודשת לחומרא והיינו בכה"ג שקיבלה הקידושין ע"י שליח דאי היינו אומרים יאוש לא קני וא"כ נעשה הקנין בעבירה ולא מהני ע"י שליח בכה"ג אבל כי אמרינן דלחומרא יאוש קונה א"כ גם בכה"ג מקודשת לחומרא מטעם ספק דילמא יאוש קונה וחלין הקידושין גם ע"י שליח ודוק

והנה אח"כ ראיתי במקנה (בסי' כ"ח ס"א) שפלפל ע"ד היש"ש בפירקין ס"ז שכ' מ"מ איכא נפקותא בהא פיסקא דהרא"ש כגון שגזל חפץ ונתן בפקדון ליד האשה ואח"כ נתייאשו הבעלים והגזלן א"ל אח"כ התקדשי לי בפקדון שיש לי אצלך מקודשת אעפ"י שאין כאן יאוש ואח"כ ש"ר מ"מ קונה הגזילה מתקנתא דרבנן ביאוש לבד ומקודשת לחומרא עכ"ד וכ' עלה המקנה וז"ל ואין דבריהם מובנים כלל דכיון דאין החפץ ביד המקדש אלא ביד האשה בשעת יאוש במה זכה המקדש להיות החפץ שלו כיון שאינו בידו ואפילו לסברת הה"מ דהיכא דהוי יאוש ביד הגנב וקדש בו אשה אמרינן כי היכא דהוה שינוי רשות גבי דידה מועיל נמי גבי דידיה התם שאני דבשעת נתינה משתנה מרשות לרשות מהני קנין לגבי שניהם אבל ביאוש ביד הנפקד אין שום סברא לומר שקנה הגנב מטעם דהנפקד הוי שלוחו לזכות בו דהא קיי"ל אשלד"ע ואפילו למ"ש התוס' בב"ק ע"ט ד"ה נתנו לבכורות כו' דהיכא דלא ידע השליח אמרינן ישלד"ע היינו לחייב הגנב אבל הכא לענין קנין לא שייך זה דאם לא ידעה אשה שהוא גזילה פשיטא דלא שייך שזכתה לגזלן להיות כשלו ואפשר דס"ל להיש"ש דאע"ג דאשלד"ע מועיל השליחות לענין קנין דלא כסברת התוס' כו' יעו"ש ונהניתי שכוונתי קצת לסברתו. אולם לע"ד יש ליישב קושייתו ואינו ענין למה שכתבתי כי לע"ד דברי היש"ש צודקים ומובנים מאד כי אם נימא דיאוש קונה א"כ לא מיבעיא אם נימא דיאוש הוא מטעם מתנה א"כ זכה הגזלן והגנב בהחפץ אפילו אם אין החפץ ברשותם רק שמונח אז ברה"ר ג"כ קנה הגנב להחפץ ומשום דיאוש הוא כמתנה ואפילו אם נימא דיאוש הוא מטעם הפקר וא"כ אם אין החפץ ברשות הגנב אז לא זכה בו הגנב מ"מ הא באמת היה צריך להיות שכל אדם יהיה יכול לזכות בהחפץ ורק הא דאסור לזכות בו הוא משום דצריכה החפץ להגזלן שהרי הוא הגזלן ויהיה צריך לשלם להנגזל דמים אבל מותר לו לאחר לזכות בהחפץ בשביל הגזלן שיהיה החפץ להגזלן ועיין בתוס' (ב"ק ס"ט) ד"ה כל שלקטו שכתבו שתי הסברות הנ"ל וא"כ שפיר כ' היש"ש דבכה"ג איתא לדינא של הרא"ש דהא אם יאוש קונה א"כ ליכא תו עבירה לזכות בהחפץ בשביל הגזלן. מיהו בכה"ג שכתבתי אם נימא דיאוש ל"ק יש עבירה א"ש ודוק היטב כי קצרתי במובן

(ג) עוד באופן אחר נלע"ד לתרץ דברי הרא"ש ז"ל דהנה בחו"מ סי' שנ"ג ס"ג פסקינן אם יש עם היאוש שינוי רשות כו' קנה לענין שאין הקונה צריך להחזיר גוף הגניבה אבל מחזיר דמים אם לקח מגנב מפורסם ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק עכ"ל וכ' הסמ"ע (בסק"ז) המחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם דס"ל דלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם כמ"ש הטור והמחבר בשמו סי' שנ"ו ס"ב מש"ה נקיט גנב מפורסם צריך ליתן להנגזל דמי הגניבה לאחר יאוש משא"כ כשלקחו מגנב שאינו מפורסם שכן עשו תקנת השוק שהנגזל יחזיר ללוקח מה שנתן בעדם מש"ה כאן כשלקחו לאחר יאוש א"צ להחזיר הלוקח כלל דאפוכי מטרתא ל"ל כו' ועד"ר (בסי' ש"מ ס"ב) דשם כתבתי דאפילו לסברת הרמב"ם הנ"ל שייך חזרת דמים מהלוקח להנגזל אף לאחר יאוש ואפילו בגנב שאינו מפורסם והוא שדרך הגנב להוזיל הדברים שמוכר ליתנם