אמרי הצבי ב לו

היכא דקלב"מ קנהו לגמרי להחפץ והרמב"ן במלחמות שם חולק בזה וס"ל דפלוגתא דרב ורבא הוא אם קלב"מ עושה קנין שיקנה לגמרי להחפץ דרב סובר דקלב"מ עושה קנין גמור וה"ה הכא דבדמים קנינהו קנהו לגמרי ורבא סובר דהא דאמרינן במתני' ושיבר את הכלים פטור הוא דוקא בששיבר במחתרת אבל כי איתנהו בעיניי' צריך להחזירן דקלב"מ אינו עושה קנין וה"ה בששיברן אח"כ ג"כ חייב לשלם יעו"ש שהאריכו בביאור הדברים כן פירשתי תמיד דברי הבעה"מ והרמב"ן ז"ל. אולם ראיתי למרן הגאון זצ"ל שכתב שם דבר חדש בזה וז"ל דאין הכוונה כלל לרב דהמיתה הי"ל קנין דז"א דקלב"מ אין עושה קנין כלל ואדרבה עיקר חיובא רמיא עליה כמ"ש רש"י ותוס' בב"מ (צ"א) אלא דבהא פליגי האמוראים התם בדין זה אי נטל צריך להחזיר דהא ודאי דעכ"פ הב"ד אין עושין תרתי דהיינו עונש מיתה וממון ורבא בעצמו סובר דזה שייך דוקא באם החפץ אינו בעין והי"ל תשלומין ג"כ כמו דין כיון שמשלם מכיסו וכל כה"ג הו"ל שתי רשעיות ואין כח ביד ב"ד להענישו אבל כשהוא בעין הרי חזרת החפץ אינו מצד דין חדש כלל רק דממילא ברשות מרא קמא הוא דהי"ל רק כפקדון אצלו יעו"ש ורב סובר דכל גזילה הי"ל קנין מדחייבי' רחמנא באונסין אלא דרחמנא גזרה בהשבה אף דמדינא הי"ל לקנות החפץ נמצא גם חזרת החפץ הי"ל כמו רשעה אחת ג"כ ולכן שתי רשעיות לא עבדינן ופטור משום קלב"מ אבל הקנין הוא מצד הגזילה ראשונה אלא דבעלמא לא מהני ליה מגזה"כ דוהשיב דהי"ל כמו תשלומין זה הוא עיקר ביאור הסברא למעיין שם היטב כו' יעוש"ה שהאריך בפלפול עצום בדברי התוס' במס' גיטין שם בד"ה מנסך ובכל הסוגיא שם ועיין לקמן בפרקין על (דף ע"א ע"א) [אוע"ז] מ"ש שם. והנה לפ"ד קדשו שכתב דכל גזלן קני לו החפץ הגזול בהגזילה שגזל אלא דרחמנא חייבי' בחיוב השבה וא"כ לדבריו ז"ל כל זמן דלא אהדרי' הרי הוא ברשות הגזלן ומש"ה חייב באונסין כן הוא הסברא לרב. ולכאורה י"ל דא"כ כי קידש בו אשה יהיו חלין הקידושין דהא כל זמן דלא אהדרי' הרי הוא של הגזלן מיהו באמת ז"א דהא הואיל דרחמנא רמיא עליה חיוב השבה תו לא יכול ליתנו לאחר אלא דאם נתייקר הי"ל לומר דמה ששוה יותר הוא של הגזלן שהרי הוא של הגזלן מיהו באמת גם זה אינו דהא הוא צריך לקיים מצות השבה ולהשיבה בעיניה כמו שהוא אולם אם שברה בידים דאינו בעין הי"ל לומר לרב דסובר דכל גזלן קני לה להגזילה ורק שהתורה רמיא עליו מצות השבה כשהיא בעיני' ואם אינו בעין בא עיקר החיוב עליו לשלם כמו שהיה שוה בשעת גזילה דהנגזל עוד לא זכה תו בהחפץ דהא אם נימא דהגזלן קנה לה להגזילה ורק דמחויב להחזירה ולקיים מצות השבה וא"כ נראה דהנגזל צריך לעשות בו קנין שיהיה שלו וא"כ כל כמה דלא אהדרה להנגזל הרי הוא של הגזלן ולא הוי של הנגזל וא"כ בתברא או שתיא אף שנתייקר אחר הגזילה הוה הדין לרב דאינו משלם אלא כמו שהיה שוה בשעת הגזילה וא"כ קשה דמאי פריך הש"ס כאן לימא פליגי דרב אדרבה ומשני לה דרב מודה לדינא דרבה הא רב לשיטתו דסובר דהגזלן קני להגזילה א"כ הוה הדין דתברא או שתיא באמת אינו משלם אלא כמו שהיה שוה בשעת הגזילה ודוק. אחז"ר ראיתי בשו"ת ח"ס (חחו"מ סי' קל"ב) כתב הרב השואל ג"כ כסברת הט"ג הנ"ל והוסיף בה להביא ראיה מב"ק (ק"ו ע"א) דר"ה א"ר מנה לי בידך והלה טוען להד"ם ונשבע ואח"כ באו עדים פטור כו' ומסיק דאמר רב אפילו בפקדון דאיתיה בעיניה מ"מ כיון שנשבע ונעשה גזלן עליו קנאו לגמרי כו' והאריך בזה ותורף דבריו הוא דרב דסובר דכל זמן שלא החזיר הגנב הקנה לו התורה גוף הגניבה והיינו קנין הגוף לזמן עד שישיבנו לבעליו והח"ס פלפל בזה בקנין לזמן ולגוף הסברא קלס מאד והוסיף בה דברים והוא דהגנב קנה להגניבה עצמה ורק שצריך לשלם דמים מה ששוה הגניבה וכמו אילו קנה בשינוי דג"כ צריך לשלם דמים ורק לנתק הלאו צריך להחזיר גוף החפץ כי איתא בעיני' אבל היכא דאיכא חיוב מיתה א"כ תו ליכא כלל חיוב תשלומין ממילא תו ליכא חיובא כלל להחזיר גוף החפץ ותד"ק. והנה עיקר הסברא הוא סברת הט"ג הנ"ל וא"כ קשה מסוגיא זו דכאן והנה עיינתי עוד בזה וראיתי כי קשה ג"כ מהא דקאמר רב בב"ק (ס"ז ע"ב) על מתני' דקתני אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל אמר רב ל"ש אלא לפני יאוש אבל לאחר יאוש קנאו גנב ראשון וגנב השני משלם תשלומי כפל לגנב ראשון כו' כל הסוגיא ואם נימא דרב סובר דכל גנב קנה תיכף להחפץ ורק שצריך לקיים העשה דוהשיב א"כ כל כמה דלא חשיב הרי הוא של הגנב א"כ הרי זה דומה לפני יאוש כלאחר יאוש וא"כ אמאי אין הגונב מהגנב משלם כפל להגנב ראשון ועוד תקשה דהאיך משכחת לה תשלומי דו"ה דהא לאחר יאוש אינו משלם דו"ה לרב וא"כ גם קודם יאוש האיך משלם ודוחק לומר הואיל דצריך להחזיר גוף החפץ לקיים העשה תו הוה של הבעלים דהא סוף סוף לא החזיר עדיין וכל זמן שלא החזיר הרי הוא של הגנב ועיין סנהדרין שם (ע"ב) תוד"ה אפילו הוקשו לרב (מב"ק ס"ז) מסוגיא הנ"ל דאלמא דקודם יאוש לא קני ומבואר ההיפוך מסברא הנ"ל אלא דגנב לית ליה קנין כלל בהגניבה והרב השואל בח"ס שם כ' דהחברים אמרו דמתוס' הנ"ל ומחדושי הר"ן בסנהדרין שכ' שהרי ודאי אין לגנב ולגזלן קנין בכלי שגנב אלא לאחר יאוש כו' מבואר ההיפוך מסברא זו והח"ס כתב ע"ז עיינתי היטב שם ואין שם שום משמעות לסתור דבריו עכ"ל הטהור. ואנכי לא אדע דעת קדשו של הח"ס שהרי בפירוש מבואר ההיפוך כללו של דברים לא אוכל להבין כלל הסברא הנ"ל והרבה י"ל עוד בזה. ועיין לקמן על (דף קי"ד ע"ב) [אוכ"ז אק"א] מ"ש עוד בזה

[יח] שם ע"א תני ר"ח לסיועיה לרב בעה"ב שטען טע"ג בפקדון ונשבע והודה ובאו עדים אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן וחומש ואשם ואם משבאו עדים הודה משלם תשלומי כפל ואשם וחומשו עולה לו בכפילו דברי ר' יעקב וחכ"א כו' ופירש"י בד"ה משלם קרן וחומש ואשם משום שבועה ואין כאן כפל דמודה בקנס פטור עכ"ל והקשה הפ"י קושיא חמורה וז"ל משמע להדיא דאע"ג שבאו עדים אחר הודאתו אפ"ה פטור מכפל והיינו כמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור אבל קשה אמאי לא מקשה מהכא לשמואל דס"ל לקמן בהאי פרקין דחייב בכה"ג מיהו בלא"ה מיתוקמא התם מילתא דשמואל כתנאי ואיהו אשכח תנא דסבר כוותיה עכ"ל. ולעד"נ ליישב קושית הפ"י הנ"ל דנוכל לומר דמאן דסובר מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב בכפל יפרש דהא דקאמר ר' יעקב דיש חילוק בין הודה ואח"כ באו עדים לבין באו עדים ואח"כ הודה דבהודה ואח"כ באו עדים א"כ מיד בשעת הודאה נתחייב בחומש ואח"כ כשבאו עדים נתחייב בכפל ואין החומש עולה לו בכפילו ורק דצריך לשלם החומש שהודה בתחלה וחיוב כפל שבא אח"כ כשבאו העדים משלם כפל בפני עצמו אבל כשבאו עדים ואח"כ הודה ונתחייב תחלה בכפל כי הודה אח"כ ובא עליו חיוב החומש אמרינן דכבר יצא ידי חומשו במה שנותן הכפל והחומש עולה לו בכפילו והטעם דאם הודה בתחלה ואח"כ באו עדים לא אמרינן דחומשו עולה לו בכפילו משום דהוא מתחייב בכפל ואם ינכה דמי החומש א"כ חסר לה מן הכפל והתורה אמרה ישלם שנים לרעהו אבל כשבאו עדים תחלה ונתחייב בכפל ואח"כ הודה אז אמרינן דחומשו עולה לו בכפילו. ונוכל להסביר כיון דלא כתיב בחומש הלשון נתינה ורק וחמישיתו יוסף עליו והיינו על הקרן והרי כבר הוסיף חומש שהחומש נכלל ג"כ בתשלומי כפל וחכמים סוברים דכל דאיכא תשלומין יותר מן הקרן תו ליכא חומש ויתפרש שפיר בזה מה דפליגי רבנן על ר' יעקב והיינו על הודה ואח"כ באו עדים פליגי דסובר ר' יעקב דמשלם חומש וגם כפל ואין החומש עולה לו בכפילו פליגי רבנן דליכא כלל תשלומי חומש כיון דאיכא אח"כ תשלומי כפל ושני תשלומין אלו ביחד ליכא ולמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור יתפרש כפשוטו כמו דקאמר הש"ס לדייק מינה סייעתא לרב דקרן כעין שגנב ותשלומי כפל כשעת העמדה בדין ומוקי לפלוגתא דר' יעקב ורבנן בכה"ג דמעיקרא שויא ארבעה ולבסוף שויא זוזא דכפילא זוזא וחומשי' זוזא אלמא קרן כעין שגנב תשלומי כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין ומאי דפליגי ר' יעקב ורבנן כבר פירשו ראשונים ז"ל ועיין בשמ"ק כאן בד"ה כפילא עש"ה וי"ל עוד מדוע פי' רש"י דוקא אליבא דמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור אלא דנוכל לומר בפשיטות דרש"י נקיט אליבא דהלכתא וגם דרב סובר כן וא"כ ל"ק מברייתא זו גם למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב דיפרש הברייתא כמו שפירשתי ודוק ועיין לקמן (בדף ק"ח ע"א) באיבעיא דרבינא מ"ש שם הפ"י עוד בזה ומ"ש שם [אוקס"א אק"ד] עוד בזה. שוב ראיתי בשמ"ק לקמן בב"ק (על דף ק"ח ע"א) גבי איבעי' דר"פ תרי חומשי או תרי כפילי בחד גברא מאי ה"ד שטען אבד ונשבע והודה וחזר וטען טענת אבד כו' מאי מי אמרינן תרי גווני ממונא קאמר רחמנא דלא נשתלמו עילוי חד ממונא והכא חד גוונא הוא כו' וכתב השמ"ק בד"ה מאי וז"ל