אמרי הצבי ב לה

שגנב בשבת אלא אפילו לשיטת הרמב"ם ז"ל דסובר דהב"ד מחייבין אותו בדו"ה לכשיתפוס מ"מ אינו מתורץ בזה דברי הריטב"א ז"ל דא"כ גם בגנב וטבח בשבת ג"כ יחייבו הב"ד אותו לשלם דו"ה לכשיתפוס וא"כ מאי חילוק יש בין גנב וטבח בשבת לבין גנב בשבת וטבח בחול ודוחק לומר דבגנב בשבת וטבח בחיל בודאי יצטרך לשלם הקרן מכח מזיק ובודאי יוכל לתפוס וא"כ תו הב"ד יכולין לחייבו דו"ה ג"כ אבל באמת המעיין היטב יראה שדוחק לומר כן דהא עיקר תליא בשעת גמר דין אם הב"ד יכולין לחייבו דו"ה או לא וא"כ בשעת גמר דין נהי דהב"ד מחייבין אותו לשלם הקרן מכח מזיק מ"מ אינן יכולין לחייבו דו"ה וז"פ בסברא ובטעמא. ועיין לקמן בפירקין על (דף ע"ג ע"ב) [אק"ז אק"ה] מ"ש בזה

(ז) והנה לכאורה י"ל לשיטת הרמב"ם ז"ל דבספיקא דדינא הב"ד מחייבין אותו בדו"ה שאם יתפוס יהני התפיסה א"כ י"ל גבי גנב וטבח בשבת דסובר רבה אליבא דר"מ דפטור מלשלם דו"ה אע"ג דבקנס סובר ר"מ מת ומשלם מ"מ הואיל דעל הקרן פטור משום דקלב"מ תו אמרינן דו"ה אמר רחמנא ולא גו"ד דאמאי לא יחייבו אותו הב"ד לשלם דו"ה לכשיתפוס דהא על הקרן מהני תפיסה דבכל קלב"מ מהני תפיסה ולכשיתפוס ישלם דו"ה וכן נמי קשה לדידן דבגנב וטבח בשבת פטור ועכ"פ הב"ד יחייבוהו בתשלומי דו"ה לכשיתפוס ולכאורה י"ל בזה. אם לא שנימא דהרמב"ם סובר ג"כ דבגנב וטבח בשבת מהני ג"כ תפיסה והב"ד מחייבין אותו לשלם דו"ה אם יתפוס יהני תפיסתו, וגם בהא דאמר רבה אליבא דר"מ דבגנב וטבח בשבת פטור מלשלם דו"ה היינו שאין הב"ד מחייבין אותו לשלם דו"ה אבל אם יתפוס מהני תפיסתו וא"כ גם בגנב בשבת וטבח בחול ג"כ הוא רק אם יתפוס הואיל דכבר נעשה גנב בשעה שגנב בשבת ולא נעשה גנב מחדש כששוחט בחול הואיל דכבר יצא הדבר מרשות הבעלים ואין חילוק כלל בין גנב וטבח בשבת לבין גנב בשבת וטבח בחול וכשיטת הרשב"א המובא בשמ"ק שהבאתי לעיל וא"כ לפי"ז גם לרבנן דפליגי על ר"מ וסוברים דגם בקנס אמרינן קלב"מ ופטור מתשלומין מ"מ אם גנב וטבח בשבת ג"כ איכא עליו חיוב דו"ה אלא שאין הב"ד יכולין לחייבו ורק אם יתפוס יהני תפיסתו למ"ד דמהני תפיסה בקלב"מ ואין חילוק בזה בין רבנן לר"מ אלא לענין גנב בחול ושחטו בשבת דלר"מ מחויב לשלם דו"ה מדינא ולרבנן אינו מחויב רק כפל ולא דו"ה אבל אם יתפוס בודאי מהני התפיסה גם לרבנן וכן יהיה להלכה וי"ל עוד בזה מיהו כבר כתבתי לעיל בסוגין דדעת הרמב"ם דנעשה גנב מחדש וי"ל בזה. ועיין כתובות (דף ל"ג ע"ב) מתקיף לה מר זוטרא מי איכא מידי דאילו עבד איהו לא מחייב ועביד שליח ומחייב איהו לאו משום דלא מחייב אלא משום דקלב"מ ופירש"י לאו משום דלא מחייב הוא דחיוביה רמיא עליה אלא משום דקלב"מ ומשמע מדברי רש"י לכאורה דמהני תפיסה שפיר על קנס היכא דקלב"מ והיינו דהב"ד גומרין הדין לענין אם יתפוס יהני התפיסה ושפיר רמי חיובי' עליה והוא כסברת הרמב"ם הנ"ל. אולם התוס' שם בד"ה לאו כתבו אע"ג דהכא אפילו לצי"ש אינו חייב דדוקא בממון הוא דאמר רבא אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו דמחייב בבא לצי"ש אבל קנס לא מיחייב אלא עפ"י ב"ד כדאמרינן אשר ירשיען אלהים פרט למרשיע את עצמו מ"מ ניחא דכיון שהיה ראוי להתחייב אם לא היה מתחייב בנפשו כו' ע"ש והרי מדברי התוס' מבואר בהדיא דבקנס ליכא שום חיוב כלל היכא דקלב"מ ואפילו לענין חיוב לצי"ש והטעם משום דקנס עיקר החיוב בא ע"י גמ"ד של הב"ד והיכא דקלב"מ אין הב"ד גומרין כלל הדין לענין תפיסה או לצי"ש והוא כשיטת הראב"ד ועיין בשמ"ק שם בד"ה עבד איהו וז"ל אין לפרש דס"ד דמר זוטרא דלא מחייב כלל ואפילו לצי"ש ומשני לאו משום דלא מחייב וכו' פי' דלא מיפטר לגמרי דלצי"ש מיהא חייב דלא מיפטר אלא משום דקלב"מ וכדאמרינן גבי אתנן וכו' דהא ודאי ליתא חדא דא"כ הו"ל לשנויי בקיצור דהרי הוה חייב לצי"ש ועוד דבשלמא בממון איכא למימר דחייב לצי"ש דמי פטרי' מחיובא דחברי' אלא דב"ד לא נחיתו לנכסיו וכדכתיבנא לעיל דקלב"מ אבל קנסא דקא קניס לי' רחמנא מאיזה טעם נאמר שיתחייב לצי"ש דיו במה דקנסי' ליה רחמנא דמקטיל והילכך ודאי מר זוטרא ה"נ קאמר דלא מחייב כלל כיון דהוה קנסא ומשני דאה"נ דאינו חייב כלל ואפילו לצי"ש ומ"מ מיהו הרי חיובא רמיא עליה אלא משום דקלב"מ פטרינן וכיון שכן כל היכא דליכא למימר קלב"מ הדרא חיובי' עליה דהיינו היכא דהוה ע"י שליח וכ"כ התו' ואפשר שזהו שכתב רש"י עביד איהו לא מחייב קנס דהא מקטול ועוד כתב לאו משום דלא מחייב הוא דחיובא רמיא עליה אלא משום דקלב"מ עכ"ל השמ"ק והנה מתחילה הביא הפי' בגמ' הסובל כשיטת הרמב"ם ולבסוף דחה הפי' הזה ופירש כשיטת הראב"ד הנ"ל והרבה י"ל עוד בזה

או אפשר לומר דס"ל להרמב"ם ז"ל דבקלב"מ לא מהני תפיסה דדוקא בספיקא דדינא מהני תפיסה אבל לא בקלב"מ ועיין בש"כ (סי' כ"ח ובסי' ע"ה ובסי' קפ"ב) ובאחרונים מפרשי הש"ע שם שהאריכו בזה ודעת הרמב"ם ז"ל בזה לא נתברר אם סובר דקלב"מ מהני תפיסה או דלא מהני תפיסה וכעת לא מצאתי הכרע לדברי הרמב"ם ז"ל ואם נימא דלא מהני תפיסה בקלב"מ א"ש הא דגנב וטבח בשבת וי"ל עוד בזה ועיין לקמן בפרק הגוזל ומאכיל על (דף קי"ב ע"א) [או"ו אק"א ו"ג] מ"ש שם בזה

(ח) והנה עוד י"ל בזה בדברי הסמ"ע שתמה על הע"ש הנ"ל דהנה לכאורה י"ל בהא דפריך הש"ס ה"ד אי לימא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' קרן כעין שגנב לימא פליגי דרב אדרבה כו' דמאי פריך הש"ס לימא דרב מיירי כגון שבשעת טביחה ומכירה היה שוה רק כמו שהיה שוה בשעת גניבה ואחר טביחה הוא דנתייקרה וע"ז אמר רב קרן כעין שגנב אבל תשלומי דו"ה כשעת העמדה בדין וכל שנתיקרה לאחר טביחה ושוה בשעת העמדה בדין יותר משלם כיוקרא דשעת העמדה בדין וע"כ צרכינן לומר דמדקאמר רב הלשון קרן כעין שגנב ולא אמר קרן כשעת טביחה ומשמע דאפילו אם נתייקרה קודם טביחה ג"כ משלם קרן כעין שגנב לימא פליגי דרב אדרבה ומשני הש"ס כגון דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא. ומעתה לפי האמור היכא דבשעת טביחה לא היה שוה יותר ממה שהיה שוה בשעת גניבה רק שאחר טביחה נתייקרה בכה"ג בודאי הוה הדין דמשלם קרן כמו שהיה שוה בשעת גניבה ודו"ה כיוקרא דבשעת העמדה בדין והע"ש דקדק בלשונו הטהור וכ' ואם היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמדה בדין ד' והיינו היכא שרק בשעת העמדה בדין נתייקרה אבל בשעת טביחה היה שוה רק כשעת גניבה בזה שפיר כתב הדין משלם קרן כשעת גניבה וכפל דו"ה כשעת העמדה בדין אבל אם בשעת טביחה היה שוה יותר ממה שהיה שוה בשעת גניבה בודאי דגם הע"ש מודה דמשלם הקרן כשעת טביחה וכדרבה. והרמב"ם ז"ל בלשונו הטהור דקדק לכתוב ג"כ שבשעת גניבה היה שוה שנים ובשעת העמדה בדין היה שוה ד' והיינו ג"כ דדוקא אם רק בשעת העמדה בדין הוא דנתייקרה וכמש"ל והע"ש דקדק לכתוב הלשון רק כמ"ש הרמב"ם והכל הולך אל כוונה אחת והסמ"ע רמז ג"כ לזה וחשב זה לדוחק והש"כ (בס"ק וי"ו) באמת מסיק ג"כ לפרש כן יעוש"ה. והסמ"ע הקשה ע"ז הסברא דאם נימא כן תיקשי מסוגית הגמ' דקאמרינן שם דאם גנב טלה ונעשה איל וטבחו או מכרו אחר שנעשה איל דאינו חייב בדו"ה מטעם דמיד שנשתנה ונעשה איל קנאו הגנב בשינוי והטביחה ומכירה ברשותו נעשה ה"נ נימא מיד שטבחו ומכרו שנשתנה מכמות שהיה עמד ברשותו ותו אף דנתייקרה ברשותו נתייקרה ולא ישלם אלא כמו שהיתה בשעת טביחה עכ"ד ולעד"נ דיש לחלק בזה דבשלמא כי גנב טלה ונעשה איל דנעשה באמת שינוי בגוף דבר הגנוב שפיר אמרינן דשלו הוא טובח ומוכר אבל אם אין בו שינוי כלל רק מה ששחטו הלא על שינוי כזה הוא דמתחייב לשלם דו"ה והתורה אמרה דמשלם דו"ה כשעת העמדה כדין והרי באמת מה שנתייקרה לא חשיב שינוי כלל רק הטביחה הוא דהוה שינוי והלא על שינוי זה התורה חייבה לשלם דו"ה וז"פ בסברא לחלק כן

[יז] שם לימא פליגי דרב אדרבה דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה כו' כל הסוגיא ולכאורה יש לדון מכאן על דברי מרן הגאון החריף בעהמ"ח ספר טיב גיטין על מס' גיטין (דף נ"ג) בסוגיא דהמטמא ומדמע שהביא שם פלוגתא הראשונים נ"ע בפרק בן סורר דקאמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קנינהו ורבא אמר מסתברא מילתא דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא כו' ופירש"י ותוס' דלרבא דפטור בששיברן אפילו שיבר אח"כ ג"כ פטור וכן דעת הבעה"מ שם ומפרש הבעה"מ דרבא סובר ג"כ דמה"ת אפילו כי איתנהו בעינייהו נמי זכה בהן ורק מדרבנן צריך להחזיר ומשום דכל