אמרי הצבי ב לד

אבל עכ"פ חזינן דדעת הרא"ש ז"ל הוא דכשעושה אח"כ היזק בהחפץ נעשה עליו גנב וגזלן מחדש אבל שינוי בלא שום היזק לא נעשה עליו גזלן מחדש והוא דלא כהקצה"ח וגם לא כהנתה"מ דסובר דבשינוי בודאי נעשה גנב מחדש עייש"ה ולשיטת הרא"ש אם עשה שינוי בלא היזק לא נעשה גנב מחדש ודוק: ועיין לעיל בפ' ארבעה אבות [אומ"א אוק"ד] מ"ש בדברי הרא"ש הנ"ל עיי"ש

(ד) אולם בשמ"ק שם בד"ה גנב באה"ד מ"ש בשם הרשב"א והראב"ד וז"ל וכן מצאתי בפירושי הראב"ד ז"ל אלא שעדיין קשה לי דא"כ מאי שנא טבחו בשבת אפילו טבחו בחול נמי שהרי פטור מכפל דבאיסור שבת בא לו ואם אין גניבה אין טביחה ומכירה אלא נראה לפרש כגון שהיתה בהמת חבירו רובצת בחצירו ונתכוין לגנבה ולזכות בה עם שחיטתו דאילו נתכוין לזכות בה קודם שחיטה הרי נתחייב בגניבה משעה שזכה בו ומתחייב לא הוי עד שעת שחיטה ובהאי שעתא מיחייב בתשלומי דו"ה דחידוש הוא דחדשה תורה בקנס והא דנקיט היה גדי גנוב לו וטבחו בשבת ה"ה היה גדי גנוב לו קודם שחיטה ואפילו גנבו בשבת ולאחר שעה טבחו בשבת עצמו כו' עד א"נ הא דקתני סיפא גנב וטבח בשבת לאו דוקא טבח בשבת דה"ה בגנב בשבת וטבח אימתי שירצה אלא טבח בשבת דקאמר משום רישא נקטיה עכ"ל. והנה תי' הראשון הנ"ל כתב הרשב"א בחידושיו בשינוי לשון קצת יעוש"ה אבל עכ"פ חזינן דסבירא ליה להרשב"א ז"ל דאם גנב בשבת באיסור מלאכה וטבח בחול פטור מתשלומי דו"ה משום דאם אין גניבה אין טביחה ומכירה ולא אמרינן דבשעת טביחה נעשה גנב מחדש וע"כ צרכינן לומר דהטעם הוא הואיל דכבר יצא הדבר מרשות בעלים דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וא"כ הואיל דכבר יצא מרשות בעלים משעת גניבה תו לא נעשה גנב עליו בשעת שחיטה והא דבטבח ומכר משלם דו"ה אע"ג דכבר אינו ברשות בעלים צרכינן לומר דבהכי חייבה רחמנא וכמו שכתבתי לעיל בדברי הקצה"ח והא דבגזל חביתא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' דבתברא או שתיא משלם ארבע ע"כ צרכינן לומר דהוא מטעם מזיק וכמ"ש הקצה"ח ועיין כתובות (ל"ד ע"ב) תוס' סוד"ה אבל וז"ל ומצינן למימר דרבה אשמעינן דשייך קלב"מ אע"ג דבשעה דמתחייב עדיין הממון בעין לא הוי לן למימר קלב"מ כדאמר רבה גופא בפ' בן סורר (ע"ב) אבל נטל דאיתנהו לא אפ"ה כיון דטבח אח"כ מיפטר על הגניבה ואהא דפטור על הגניבה אע"ג דבאותה שעה הוי בעין עביד צריכותא עכ"ל ומבואר דס"ל דלא נעשה עוד הפעם גנב מחדש ועיקר החיוב הוא על גניבה הראשונה ודוק כי קצרתי והרי מבואר דאיפלגו הראשונים ז"ל בהאי סברא שכ' הקצה"ח ז"ל וחידוש על הקצה"ח שלא הביא דבריהם הקדושים ז"ל

(ה) והנה מידי עסקי בענין זה ראיתי בספר דברי משפט (בסי' נ"ב סק"א) הביא דברי הריטב"א הנ"ל שכ' דאם גנב בשבת וטבח בחול חייב בדו"ה ומשום דנעשה גנב מחדש בשעת טביחה והקשה כמו שהקשיתי לעיל דהא אין הגונב אחר הגנב משלם כפל ודו"ה כיון דבשעה שגנב גנב ראשון מבית בעלים אין הגניבה ברשות בעלים להקדישו וכיון דאין ברשות בעלים להקדישו אין הגנב חייב לשלם כפל ודו"ה והאריך לתרץ ועיקר דבריו בזה דהואיל דחייב מטעם מזיק כשטבח בחול וא"כ משלם עכ"פ הקרן יהיה הטעם מדין מזיק א"כ תו איכא תשלומי דו"ה דאף דאינו חייב כפל על גניבת חול דהא כבר גנבו בשבת ואינו ברשות בעלים להקדישו מ"מ סוף סוף משלם בעד הקרן ג"כ מטעם מזיק עכת"ד. ודבריו נפלאו ממני דהא הואיל דאינו חייב בדו"ה על מעשה ההיזק ורק עיקר חיובא דדו"ה בא על מעשה הגניבה וגילה התורה דדוקא תשלומי דו"ה ולא תשלומי גו"ד א"כ הרי על עיקר הגניבה פטור מהקרן דהא קלב"מ הכי נימא דאם יתחייב לו חוב אחר כמו שווי של הקרן דיהיה חייב תו לשלם הגו"ד ועם תשלומי החוב יהיה דו"ה בודאי זה אינו ואף כי יש להתעקש ולומר דהכא בא החיוב לשלם ההיזק מכח זה הדבר הגנוב עצמו מ"מ הלא סוף סוף אינו בא החיוב מכח הגניבה וזה פשוט. ועוד י"ל בזה דהא כשמשלם ד' לצאן וה' לשור הוי זה עם הכפל וא"כ על הטביחה והמכירה משלם ב' לצאן ועם הכפל הוה ד' וכן ג' לשור ועם הכפל הוה ה' וא"כ אם גנב בשבת איפטר ליה מן הכפל ונשאר רק ב' לצאן וג' לשור ואמרינן דפטור לגמרי משום דדו"ה אמר רחמנא ולא ב' וג' וא"כ מה תירץ הדברי משפט דעל הקרן מחויב לשלם מדין מזיק מ"מ חיוב הכפל שנתחייב בשעת גניבה לא נוכל לבא עלה מדין מזיק ופטור לגמרי וא"כ אכתי בציר לה חדא דהיינו מן הכפל שמשלם על הגניבה ואכתי ליכא אלא תשלומי גו"ד והתורה אמרה דו"ה ולא גו"ד וא"כ אין תירוצו ז"ל מובן כלל

וראיתי עוד בספר דברי חיים בהל' גניבה וגזילה (סי' כ"ד) הביא קושית אביו הגאון זצ"ל הנ"ל וכ' לתרץ בדרך מושכל דאף דאין הגונב אחר הגנב משלם כפל מ"מ הא קרן ודאי דחייב לבעלים דהא קיי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רמז"ג וכיון שכן כיון שמחויב במה שטבח בחול לשלם הקרן א"כ אף שאינו חייב כפל על הטביחה שטבח בחול מ"מ כיון דמקבלי הבעלים את הקרן מכח הטביחה ממילא יכול להחזיק הקרן על הגניבה הראשונה דמה שהוציא מרה"י לרה"ר דקלב"מ מהני תפיסה לכ"ע כיון דמן הדין הוא מחויב רק שהב"ד אינם יכולים לחייבו מטעם דמשום רשעה אחת אתה מחייבו כו' אבל כשתפס מהני התפיסה ונשאר עפ"י הדין שמחויב לו הממון וכיון שיכולים הבעלים להחזיק בקרן בתפיסתם על גניבה הראשונה ממילא נתחייב דו"ה על הטביחה שטבח בחול ולא שייך לומר אם אין גניבה אין טביחה ומכירה דהא באמת נתחייב הקרן מכח גניבה הראשונה ואחר שתפס ממילא איכא דו"ה אבל כשטבח גם בשבת דלא צריך לשלם כלל הקרן פטור לגמרי זה תורף דבריו ואחר העיון היטב גם זה ליתא דהא כל שאין הב"ד יכולים לחייבו בפירוש לשלם תשלומי דו"ה תו אין הב"ד מחייבין אותו כלל דאל"כ גם בטבח בשבת יחייבוהו הב"ד לשלם דו"ה וכשיתפוס יהני תפיסתו ובודאי דלא מהני בכה"ג וא"כ הכי נימא דאם יתחייב בחוב אחר שיחייבוהו הב"ד לשלם לו החוב הזה והוא יתפסנו עבור הקרן ויתחייב ג"כ בגו"ד לשלם לו עוד בודאי דזה לא ניתן להאמר כלל וקצרתי בזה

(ו) והנה עיינתי עוד בענין זה וראיתי כי סברא זו שכתבתי אם הב"ד מחייבין אותו לשלם דו"ה באופן זה שאם יתפוס מהני התפיסה כבר איפלגו בי' הראשונים נ"ע כי בהא דקמבעיא ליה לקמן בב"ק (דף ע"ח ע"ב) לרב ירמיה ולר"פ מכרה חוץ משלשים יום חוץ ממלאכתה כו' או בגנבה וקטע ממנה אבר דמסיק הש"ס בתיקו והרמב"ם (בפ"ב מהל' גניבה הי"ב) וז"ל גנב וקטע ממנה אבר ואח"כ מכרה או שמכרה חוץ ממלאכתה או שמכרה חוץ משלשים יום אין מוציאין ממנו תשלומי דו"ה ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו עכ"ל והראב"ד ז"ל בהשגות וז"ל אין מוציאין א"א לא מיחוורא לי דתפיסה מהני בהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסוק בלי ספק וזה כיון שספק הוא אצלם איך גמרו את דינו עכ"ל ועיין בה"ה שכ' בדעת הרמב"ם ז"ל ובהשגות א"א כו' וביאר דבריו הוא שקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמדה בדין ומיהו אין זה קושיא לדברי רבינו דאע"ג דהעמדה בדין בעינן משום דאי מודה מיפטר מכיון שכפר ובאו עדים והעידו בו סגי בהכי וב"ד גופייהו אמרי לא ידענו אם חייב אם פטור אנן לא מגבינן ליה מספיקא ואם תפס לא מפקינן מיניה כנ"ל לדעת רבינו ז"ל ומדברי השגות אתה למד שדעת הר"א ז"ל ג"כ בתיקו דממון שאינו בענין קנס שאם תפס התובע אין מוציאין מידו וכו' ועיין בטוב"י (בסי' ש"ן) שכ' הרב"י ז"ל דדעת הרא"ש הוא ג"כ כשיטת הראב"ד ז"ל הנ"ל ועיי' בלח"מ מ"ש בזה יעוי' היטב בזה. ועיין בשמ"ק (ב"ק ע"ח ע"ב) בד"ה ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל שיור עוברה יראה שאינו חייב שהרי ניתר עמה בשחיטה מ"מ יש שמסתפקים בו ופוסקים שאם תפס אין מוציאין מידו מכרו חוץ ממלאכתה כו' בכל אלו הדבר ספק ואין מוציאין מידו דו"ה ואם תפס הלה אין מוציאין מידו עכ"ל והוא שיטת הרמב"ם הנ"ל הרי מבואר דשיטת הרמב"ם ז"ל הוא דהב"ד מחייבין אותו בדו"ה אע"ג דאין הב"ד יכולין לחייבו לשלם משום דהוי ספיקא דדינא מ"מ מחייבין הב"ד אותו לכשיתפוס ממנו יהני התפיסה על דו"ה והראב"ד סובר דהואיל דאין הב"ד יכולין לחייבו לשלם תו לא מחייבין אותו לשלם לכשיתפוס דעיקר חיובא דב"ד הוא רק אם מחייבין אותו לשלם אז מחייבין אותו דו"ה אבל אם אין יכולין לחייבו לשלם תו ליכא שום חיוב כלל דאשר ירשיען אלהים כתיב. ומעתה נבא לנידן דידן בגנב בשבת וטבח בחול דלשיטת הראב"ד בודאי ליכא כלל חיובא דדו"ה דאע"ג דצריך לשלם הקרן מכח מזיק שהרי טבח בחול מ"מ אין הב"ד מחייבין אותו דו"ה מכח מה שיתפוס הקרן שמשלם מדין מזיק ויתפסנו הוא על הקרן שנתחייב מכח הגניבה