אמרי הצבי ב לא

או המכירה הוא ממון אפ"ה פטור משבועת הפקדון משום דכיון דנפטר מכפל משום דהודה על הגניבה שוב לא יתחייב על הטביחה משום דתשלומי דו"ה א"ר ולא תשלומי גו"ד כו' ע"ש הבאתיו לעיל (דף מ"א ע"א) והנה אם נימא דגו"ד דמשלם על הטביחה הוא ממון ולא קנס וא"כ אם העידו עדים כבר על הגניבה ואח"כ טבח ומכר דמשלם עפ"י עצמו הב' והג' שמשלם עבור הטביחה וא"כ היה מובן שפיר מה שכ' הרא"ש דמה שמשלם על הטביחה ומכירה משלם כשעת טביחה ומכירה משום דאז כבר נגמר החיוב לגמרי ולא בעינן כלל העדאת עדים בפני הב"ד וי"ל בזה

ולכאורה היה נ"ל לומר עוד דגם יהיה א"ש לפי"ז דברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהלכות גניבה הי"ב) שפסק בהני ג' איבעי דהש"ס (בב"ק ע"ח ע"ב) גנב וקטע ממנה אבר ואח"כ מכרה או שמכרה חוץ ממלאכתה או שמכרה חוץ משלשים יום דאין מוציאין ממנו תשלומי דו"ה ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו והראב"ד ז"ל הקשה עליו דהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא בב"ד ובדין פסק בלי ספק וזה כיון שספק אצלם איך גמרו את דינו עכ"ל. ועיין בה"ה מ"ש ליישב דברי הרמב"ם הבאתי בסוגיא זו ואם נימא דמה שמשלם על הטביחה ומכירה הוא ממון א"כ אין אנו צריכין כלל לא להעדאת עדים ולא לגמ"ד של הב"ד וא"כ התם דמיירי רק לענין ב' וג' שמשלם עבור הטביחה ומכירה וזה מיקרי ממון ושפיר מהני תפיסה כמו שאר ספק ממונא דהוה איבעיא דלא איפשטא דסובר הרמב"ם דמהני תפיסה והראב"ד דחולק על הרמב"ם בזה אף דבכל ספיקא דדינא סובר דמהני תפיסה מ"מ הוא ז"ל סובר דמה שמשלם עבור הטביחה ומכירה הוא קנס ובעינן דוקא שהב"ד יחייבוהו בודאי

אולם לעי"ל על (דף מ"א ע"א) [אול"ב אק"ד] הבאתי דברי המלמ"ל הנ"ל והקשיתי מהא דלקמן בב"ק (דף ע"ד ע"ב) דקאמר הש"ס עפ"י עצמו דומיא דעפ"י ע"א מה עפ"י ע"א כי אתא ע"א מצטרף בהדיה אף עפ"י עצמו נמי כי אתו עדים מחייב לאפוקי מדר"ה א"ר המודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור והא התם איכא עדים על הגניבה ורק על הטביחה ומכירה ליכא אלא ע"א וקרו ליה הש"ס מודה בקנס. וכעת נ"ל עוד מהא דקאמר הש"ס בכתובות (ל"ד ע"ב) רבה אמר לעולם בטובח ע"י עצמו ור"מ לוקה ומשלם אית לי' מת ומשלם לית לי' ושאני הני דחידוש הוא שחידשה התורה בקנס אע"ג דמיקטל משלם ואזדא רבה לטעמי' דא"ר היה גדי גנוב לו וטבחו בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא לידי איסור שבת גנב וטבח בשבת פטור שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה ע"כ אלמא דמה שמשלם על הטביחה ומכירה הוא קנס ומש"ה סובר דמת ומשלם דאי נימא דממונא הוא א"כ הא אינו מת ומשלם ולכאורה צ"ע ע"ד המלמ"ל. ועיינתי עוד בזה וראיתי כי מגופא דמתני' אשר מקורה של הרמב"ם ז"ל לדין זה הוא במס' שבועות ר"פ שבועת הפקדון (בדף ל"ו ע"ב) דקתני שם במתני' גנבת את שורי והוא אומר לא גנבתי משביעך אני ואמר אמן חייב גנבתי אבל לא טבחתי ולא מכרתי משביעך אני ואמר אמן פטור והטעם הואיל דהוה קנס ובמתני' קתני בסתמא ומשמע ג"כ דאפילו כי כבר באו עדים והעידו על הגניבה ורק לא על הטביחה וזה תבעו על הגניבה ועל הטביחה וזה הודה לו על הגניבה והיינו שכבר נתחייב כפל בב"ד וכפר על הטביחה בלבד ואפ"ה פטור אלמא דתשלומין ג' על הטביחה הוא קנס. ולכאורה י"ל בזה ג"כ ולא ראיתי עוד למי שיביא דברי המלמ"ל הנ"ל

[טו] שם בתוד"ה גופא באה"ד וא"ת בהגוזל קמא (ק"ה) דא"ר גזל ג' אגודות בג' פרוטות והוזלו ועמדו על ב' והחזיר לו ב' כו' וי"ל דממתני' דכל הגזלנין לא מצי מייתי דהתם אי איתא לגזילה בעין הוי בת השבה ולהכי כי ליתא נמי בעין משלם כשעת הגזילה אבל גבי אגודה דאם איתא בעין לא הויא בת השבה דהשתא לא ש"פ הו"א דכי ליתא נמי לא משלם כו' עיי"ש. והנה לכאורה דברי התוס' אינם מובנים שהרי גם כי איתא בעין קאמר רבא התם דהוה בת השבה שהרי רבא איירי בהדיא שם כי איתא בעיניה וכ"כ שם התוס' בפירוש וראיתי בפ"י שעמד בזה ופי' דהוה סלקא דעתי' לומר כן ומש"ה הוכרח הש"ס להביא ראי' מגזל חמץ ועבר עליו הפסח ושפיר אמרינן דאפילו אם אינו עכשיו ש"פ מ"מ הואיל דמעיקרא היה ש"פ תו מחייב בהשבה כי איתא בעיניה וכי ליתא בעיניה משלם כמו שהי' שוה בשעת גזילה וכ' עוד הפ"י די"ל דמ"ש דלאו בת השבה היא היינו שאין הדיינין נזקקין לפחות מש"פ עכ"ל. ולכאורה י"ל לפמ"ש השטמ"ק בב"מ (דף נ"ה ע"ב) בד"ה לרבות בשם הריטב"א דאם תבעו דבר שהוא בעין אפילו על פחות מש"פ נזקקין ולא אמרו אין נזקקין אלא בתבעו דבר תשלומין וא"כ משמע אפילו פירות ומעות כשתובעו דבר בעין ג"כ נזקקין ועיין באו"ת (סי' ו' סק"א) הביאו וא"כ הכא דמיירי באגודה כשהיא בעין נזקקין וי"ל בזה. שוב ראיתי לקמן (בדף ק"ה ע"א) ברא"ש שם (סי' כ"ה) בשם הרמ"ה וז"ל הא ודאי אם לא החזיר אחת מדעתו אלא בצווי ב"ד כופין אותו להחזיר השני' כו' אלא השתא דהחזיר אחת מדעתו גזילה אין כאן דאין ב"ד נזקקין לפמש"פ כו' עכ"ל וכ"כ הרשב"א ובשמ"ק שם ועיין בטוש"ע ח"מ (שס"ז ס"ג) ובסמ"ע (ס"ק ז') והוא כדברי הפ"י כאן וא"כ דעת הריטב"א בשמ"ק ב"מ הנ"ל הוא דעת יחידאה שהרבה ראשונים חולקים עליו

[טז] (א) שם בגמ' ה"ד אי לימא דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי קרן כעין שגנב לימא פליגי דרב אדרבה כו' כל הסוגי'. והנה הראשונים נ"ע האריכו בסוגיא זו וכבר האריך היש"ש (בסי' ג') לבאר ועיין בחו"מ (סי' שנ"ד) בטוב"י ובש"ע (ס"ג ס"ד) והסמ"ע (בסק"ט) הביא דברי הע"ש התמוהים לעין כל שכ' באמצע דבריו וז"ל ואם היתה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמדה בדין ד' אם טבח ומכר או שבר הכלי או אבדו בידים משלם קרן כשעת הגניבה וכפל דו"ה כשעת העמדה בדין כו' ותמה הסמ"ע דהא הש"ס הוא דפריך לה על רב דאמר קרן כעין שגנב תשלומי כפל דו"ה כשעת העמדה בדין דמוקי לה הש"ס ביוקרא וזולא ופריך הש"ס ה"ד אי לימא דמעיקרא שויא זוזי ולבסוף שויא ד' קרן כעין שגנב לימא פליגי דרב אדרבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' תברא או שתיא משלם ארבע ומוקי הש"ס דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזיא וא"כ חזינן דמסקנת הש"ס הוא דרב לא פליג אדרבה וא"כ הוה הדין דאם בשעת הגניבה שויא זוזא ולבסוף שוי' ד' דמשלם הכל קרן וכפל ודו"ה כמו ששוה לבסוף ד' זוזי ואמאי כ' הלבוש דאם שוה בשעת גניבה שנים ובשעת העמדה בדין שוה ד' דקרן משלם כשעת גניבה וכפל דו"ה כשעת העמדה בדין ועוד דהא הע"ש בעצמו (בסי' ש"ס) פוסק לדינא דרבה וא"כ מ"ש גנב מגזלן והרי סתר הלבוש א"ע מהא דגנב להא דגזלן עיי"ש בסמ"ע שדחה דבריו והניח בצ"ע

והנה באמת המדקדק בלשון הלבוש שכ' הלשון אם היתה שוה בשעת גניבה שנים כו' יראה שלשונו הטהור לקוח מדברי הרמב"ם ז"ל (בפ"א דהל' גניבה הי"ד) ועיי"ש היטב ובסמ"ע שם עמד בדברי הרמב"ם ז"ל וכ' בשם ה"ה שכוונת הרמב"ם הוא גם על הקרן שמשלם כשעת העמדה בדין והש"כ (בסק"ו) כ' באמת שדברי הע"ש הם כדברי הרמב"ם ז"ל. אולם לא כתב כלל לתרץ קושית הסמ"ע מסוגיא דידן אשר הם קשים ג"כ על הרמב"ם ז"ל ולקמן אי"ה יבואר ע"ד עוד בזה. והנ"ל לתרץ קושית הסמ"ע הנ"ל ובהקדם מה שי"ל ע"ד הקצה"ח (בסי' ל"ד סק"ג) הבאתיו לעי"ל בפירקין [אוי"ג] שכ' דאם גנב חפץ מחבירו הרי יצא החפץ מרשות הבעלים ומש"ה גונב מהגנב אינו משלם כפל וא"כ אם הגנב בעצמו אכלו אח"כ או הזיקו ג"כ אינו חייב מדין גנב רק מדין מזיק דשם גנב לא שייך רק בשעה שהוציאו מרשות הבעלים אבל כל שגנבו וכבר הוציאו מרשות הבעלים אפילו אם הגבי' אח"כ עוד הפעם ג"כ אינו נופל עליו מחדש שם גנב והא דתברא או שתיא משלם ד' הוא רק מטעם מזיק עיי"ש שהאריך בזה וא"כ יש לעיין לכאורה דהאיך משכחת לה שישלם ד"ה כשטבח ומכר דהא בשעת גניבה הוציאו מרשות בעלים וכשטבח נימא דלאו דמריה קא טבח ונימא דהוא רק כמו מזיק בעלמא ודוחק לומר דהא דחייבה תורה דו"ה הוא רק כשטבח תיכף בשעת גניבה א"א לומר כן חדא דמכמ"ד בש"ס מוכח דאפילו כי טבח ומכר לזמן מרובה אח"כ ג"כ חייב דו"ה כדאיתא לקמן (דף ע"ב) ובכמ"ד מבואר כן אלא דמצד הסברא ג"כ א"א לומר כן דהא א"א שלא ישהה זמן מועט בין גניבה לטביחה ומכירה וא"כ לסברת הקצה"ח הנ"ל איך משכחת לה תשלומי דו"ה. וע"כ צ"ל דהא דחייבה התורה דו"ה הוא הואיל דבא ע"י גניבה הראשונה וחייבה