אמרי הצבי ב ל

ושעתא גזלי' ואמאי אינו משלם ארבעה אלא ע"כ כיון דכבר גזלי' ואינו ברשותו דנגזל תו לא מחויב משום גזילה אלא בתורת מזיק כו' וא"כ לא הוי על השני תורת גזלן כלל אלא אי איתא בעיני' כיון דלא קנאו דנגזל הוי כל היכא דאיתיה אבל עכ"פ השני אינו גזלן ולא גנב אבל כופר בפקדון דכל היכא דאיתא ברשות בעלים איתא וכי כפר לה הוי עליה תורת גזלן ופסול לעדות ולשבועה והאריך בזה ועיין בנתה"מ מ"ש בזה ולקמן אי"ה יבואר קצת בזה

והנה במ"ש הקצה"ח להביא ראיה מהא דתברא או שתיא וכ' דהא בחצרו הוא וכל שעתא ושעתא גזלי' כו' ובאמת לפי האמור אין ראיה כלל מחצרו ומשום דחצרו לא מהני בגניבה רק היכא דאיכא קצת מעשה עכ"פ כגון הכישה במקל או נעל בפניה וא"כ נוכל לומר דבאמת מיירי שלא עשה מעשה וגם לא נעל אח"כ בשעה שהיה שוה ד' זוזי וי"ל עוד דאפילו נעל מ"מ כל שלא נתכוין לגנוב לא מתחייב עתה מחדש שהרי רש"י בב"מ כ' ונעל בפניה לגונבה והפי' שהואיל שהבהמה של חבירו נכנסה לחצרו והוא נעל לחצרו הרי חזינן דנעל לגונבה אבל הכא שהבהמה גנובה אצלו מכבר א"כ אפילו כשנעל עתה בשעה ששוה ד' מ"מ לא מיקרי זה נעל לגונבה דהיינו שיהיה חשוב כאילו גנבה עתה מחדש ודוק. ומ"ש הקצה"ח דלא סגי דלא הגביה לחביתא בתר דשויא ד' י"ל דבאמת מיירי כן או די"ל דכל שלא נתכוין לגנוב מחדש עתה לא מתחייב על הגנבה זו מחדש והטעם הואיל דבעינן כוונה גם בקנין יד ועיין (ב"ב נ"ד ע"א) תוד"ה אדעתא וכבר איפלגו בזה הראשונים והארכתי בכמ"ד בזה וקצרתי כאן ובעיקר דברי הקצה"ח יבואר אי"ה להלן. אחז"ר הראני ב"א הב' דוד נ"י דברי השמ"ק (ב"מ דף מ"ג) בד"ה הא דאמרינן וז"ל הריטב"א איתבר ממילא וא"ת וכיון דגזלן הוא וחייב באונסין למה אינו משלם כשעת האונס דשואל כשעת האונס הוא דמשלם כדמוכח לקמן וי"ל דשואל לא קניי' כלל ולא אפקי' מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה הילכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקי' מרשות בעלים למכור והקדש וכיון שכן על ההוא שעתא בעינן לחיובו כל היכא דלא עבד בה מעשה אחרינא והא פשיטא ולא אתא רבא לאשמעינן אלא דינא דתברא או שתיא וכדמוכח לקמן עכ"ל ועיי"ש בשמ"ק מ"ש מקודם לזה דברי הרמב"ן ז"ל בישוב קושיא זו וי"ל בפי' דברי הרמב"ן ז"ל אבל עכ"פ הקושיא שהקשיתי מבואר בראשונים ז"ל ולע"ד כוונת הריטב"א ז"ל בתירוצו הוא כמ"ש לתרץ הקושיא הנ"ל שכן דקדק בלשונו הטהור וכתב כל היכא דלא עבד בה מעשה אחרינא ודוק היטב בזה

[יד] (א) שם ע"א גופא א"ר קרן כעין שגנב תשלומי כפל דו"ה כשעת העמדה בדין כו' ועיין בהרא"ש (סי' ב') וז"ל א"ר קרן כעין שגנב כו' אלא כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ארבע והשתא שויא זוזא קרן כעין שגנב מילתא דפשיטא היא דאילו איתבר ממילא בע"כ משלם ארבע דבשעת שבירתה לאו מידי עבד כו' ומגניבה וחיים דריש דוקא אחי' לקרן כעין שנגנב הא כפל דו"ה כשעת העמדה בדין דלגופיה לא איצטריך כדפרישית אלא לדיוקא ועוד דסברא הוא דקרן נתחייב בשעת גניבה אבל כפל דו"ה לא מיחייב עד שעת העמדה בדין דאי מודה מיפטר ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותיה כשוי' עתה כשיוגמר הדין אבל לענין דו"ה שמין כמה היה שוה בשעת טביחה ומכירה דההיא שעתא קמחייב ואם נתיקרה קודם העמדה בדין לא משלם כי השתא דאפילו קרן אם נתיקרה ואיתבר ממילא משלם כדמעיקרא כיון דהשתא לאו מידי קעביד וכן אם הוזל אזלינן בתר עידן דטביחה ומכירה עכ"ל

והנה מ"ש הרא"ש דמגניבה וחיים דריש דוקא אחי' לקרן כעין שגנב כו' הוא כסברת התוס' שכתבו כן בד"ה גופא עיי"ש ומ"ש הרא"ש ועוד דסברא הוא דקרן נתחייב בשעת גניבה כו' הוא עוד טעם אחר ועיין בפ"י כאן מ"ש בזה. ומ"ש הרא"ש בטעם הב' דמצד הסברא הואיל דקרן נתחייב אז בשעת גניבה אבל כפל דו"ה לא מחייב עד שעת העמדה בדין דאי מודה מיפטר כו' משמע מדבריו אלו דגם בדו"ה אמרינן אי מודה מיפטר ואח"כ כתב מיניה וביה וז"ל ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותיה כשוי' עתה כשיוגמר הדין אבל לענין דו"ה שמין כמה היה שוה בשעת טביחה ומכירה דההיא שעתא קמחייב עכ"ל הרי דדוקא בכפל הוא דאמרינן דאי מודה מיפטר אבל לא על גו"ד שמתחייב מכח הטביחה דזה חייב בשעת הטביחה אלמא דלא אמרינן ביה אי מודה מיפטר ונראין דבריו ז"ל כסותרין מיניה וביה ועיין בפ"י כאן שהעיר בזה בקצרה. ועיין בסמ"ע (בסי' שנ"ד סק"ט) שכ' להסביר דברי הרא"ש ז"ל וז"ל צ"ל דמ"ש הרא"ש וכן אם הוזל בין טביחה ומכירה להעמדה בדין אזלינן בתר טביחה ולא אמרינן כיון דאילו היה מודה אחר הטביחה קודם העמדה בדין היה נפטר מקנס דו"ה היינו טעמא משום דלא בכל ענין נפטר ממנו דהרי אם באו עדים והעידו על הגניבה ואח"כ הודה על טביחה ומכירה לא היה נפטר מדו"ה כמו שנתבאר לעיל (בסי' שמ"ח) כו' ועיי"ש (בסי' שמ"ח בסמ"ע סק"י) הביא דברי הטור דדוקא היכא דבהודאתו מחייב עצמו במידי אז חשיבי הודאה לפטור מגו"ד אבל כי לא מחייב עצמו במידי בהודאתו לא חשיבי הודאה לפטור דהיינו כי הודה שגנב וטבח ומכר דמחייב עצמו בהודאתו לשלם הקרן אז חשיבא הודאה ופטור מדו"ה ורק הקרן משלם אבל כי איכא כבר עדים שגנב והוא הודה על הטביחה דלא מחייב א"ע בהודאתו כלל בזה לא מהני הודאתו וחייב בדו"ה יעויין היטב בזה. אלא דא"כ כי ליכא עדים שמעידין על הגניבה דאז מהני הודאתו היל"ל דפטור מגו"ד ועיין בפלפלא חריפתא על הרא"ש כאן (סי' ב') הביא דברי הסמ"ע וכ' להסביר דמכיון דלא בכל ענין מהני הודאתו לפטור שהרי כי איכא עדי גניבה לא מהני הודאתו על הטביחה לפטור לכן לעולם העמידו אשעת חיובא ומשלם לעולם גו"ד כשעת טביחה וכ' עוד דאבל אכתי יש לפקפק בזה דאימר אכתי כי לא באו עדים לחייב כשעת העמדה בדין משום דאי הוה מודה מיפטר ולכן צ"ל דסברא הוא דאזלינן בתר שעת החיוב ובכפל א"א לחייבו אשעת חיובו דהתורה מיעטה שלא יהיה כחיובא דקרן ואמרינן נמי סברא לטעמיה דקרא דמיעט הכפל ובדו"ה יכולין לקיים המיעוט אף כשנתחייבו על שעת חיובו דטביחה ומכירה ניחא טפי לחייבו אשעת חיובו שכן הוא הסברא עכ"ל התוי"ט ז"ל

והנה לכאורה י"ל במ"ש הסמ"ע דכיון דאם באו עדים קודם טביחה והעידו על הגניבה דאז תו לא מחייב את עצמו כלל בהודאתו על הטביחה ולא אמרינן ביה דאי מודה מיפטר ומש"ה מחייב לשלם גו"ד כמו שהיה שוה בשעת טביחה ולא אזלינן בתר שעת העמדה בדין הואיל דאפילו אי מודה לא מיפטר. ולכאורה י"ל דאשכחנא פיתרי דגם כי כבר העידו עדים על הגניבה עוד קודם שטבח ומכר אפ"ה משכחת לה שחייב את עצמו בהודאתו כגון שבשעת גניבה הי' שוה שני זהובים ובשעת טביחה היה שוה שלשה זהובים ובשעת העמדה בדין היה שוה ד' דאז כי הודה שטבח א"כ הרי חייב את עצמו לשלם ג' זהובים דאילו נאבד ממילא לא היה מחויב לשלם רק שנים כמו שהיה שוה בשעת גניבה וא"כ הרי חייב את עצמו בהודאתו ומיפטר מלשלם גו"ד וא"כ הי"ל לומר דמשלם כשעת העמדה בדין הואיל דאי בעי מודה ומיפטר ודוק

והנה לפי המתבאר מכל הנ"ל דס"ל להרא"ש דחיוב גו"ד על טביחה הוא כמו שהיה שוה בשעת טביחה ומשום דלא שייך אי מודה מיפטר הואיל דאינו מחייב את עצמו אבל לא דהוי ממונא רק לעולם דגו"ד ג"כ הוה קנסא ובעינן דוקא עדים דהיינו שיבואו עדים אח"כ ויעידו והב"ד יחייבו אותו לשלם אבל בלא העדאת עדים לא מתחייב דאי הוה אמרינן דהוה ממונא היה מתחייב עפ"י עצמו אפילו כי לא אתו עדים כלל ורק דאמרינן דהוה קנסא ורק דלא מהני הודאתו שיפטר מתשלומין כמו גבי קנס דעלמא וא"כ אכתי יש לעיין דהואיל דהוה קנסא וא"כ אימת אתי עיקר החיוב אז בשעת העדאת עדים לפני הב"ד וגמר דין וא"כ נימא דישלם כמו שהיה שוה אז בשעת העמדה בדין. והיה נלע"ד בזה לומר בכוונת הרא"ש ז"ל דהחילוק שבין כפל לדו"ה דבדו"ה נהי דהחיוב הוא דוקא עפ"י עדים ועפ"י הב"ד מ"מ נגמר החיוב למפרע משעת טביחה ומכירה דכל שבאו עדים והעידו לפני הב"ד וגמרו הב"ד הדין לחייבו נגמר החיוב משעת טביחה דהא אין ביד הגנב לפטור את עצמו בהודאתו דהא אף כי יודה לא יפטרנו הודאתו משום דהא אינו מתחייב עצמו בכלום וכמ"ש הסמ"ע אבל בכפל דאיכא עוד צד לפטור כי יודה ומש"ה כי לא הודה והעדים העידו בב"ד והב"ד גמרו הדין אז הוא דחל החיוב ולא למפרע משום דהיה יכול להודות ולפטור כנלע"ד להסביר הדבר ואכתי צ"ע בזה

(ב) והנה לכאורה היה נוכל לומר בזה לפמ"ש המל"מ (בפ"ח מהלכות שבועות ה"א) שכתב בדברי הרמב"ם ז"ל דהרמב"ם יהיב תרי טעמי חדא דאף דנימא דמה דמשלם בעד הטביחה