אמרי הצבי ב כט

נמי שהרי פטור מכפל דבאיסור שבת בא לו ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה אלא נראה לפרש כגון שהיתה בהמת חברו רבוצה בחצרו ונתכוין לגנבה ולזכות בה עם שחיטתו דאילו נתכוין לזכות בה קודם שחיטה הרי נתחייב בגניבה משעה שזכה בו כו' עיי"ש הרי שדקדק וכתב ונתכוין לגנבה כו' הרי חזינן דאפי' כי לא עשה שום מעשה ג"כ קנתה לו חצרו שיהי' מיקרי גנב ולישלם כפל ורק מה שי"ל דכ' הלשון ונתכוין לגנבה ולזכות בה כו' דמשמע אפילו כי לא אמר מנא ידעינן מחשבתו דידיה ואם כי הודה אח"כ האיך מצינן לחייבו קנס בזה וצרכינן לומר דנתכוין לאו דוקא רק אמר בפירוש בעינן ובלשון המשנה ג"כ מצינן דלשון החושב והפי' הוא אמר ועיין בסו"פ המפקיד במתני' החושב לשלוח יד בפקדון והכונה אמר ועיין ברש"י ותוס' שם אבל עכ"פ לא בעינן יותר מאמירה ולא בעינן מעשה כלל ורק שיטת התוס' הוא דבעינן קצת מעשה עכ"פ ועיין לקמן על (דף ע"ט ע"א) [אוקמ"ה אק"ב] מ"ש עוד בזה. ועיין לקמן על (דף ק"ה ע"ב) [אוק"מ אק"א] מ"ש עוד בזה. ואאמו"ר הרה"ג נ"י אמר די"ל דגם הרשב"א סובר ג"כ דבעינן דוקא קצת מעשה ורק דמעשה השחיטה מקרי קצת מעשה אע"ג דלא הוי מעשה קנין מ"מ מקרי קצת מעשה לגבי גנב שיתחייב עלה כפל וא"כ גם שיטת הרשב"א הוא כשיטת התוס' הנ"ל. אולם לשון הרשב"א אילו מורה כן כנראה למעיין בהלשון ועיין בשמ"ק ב"ק (דף ע"ט ע"א) ד"ה נתנו באה"ד מ"ש בשם הר"ר יהונתן ז"ל ובתורי"ד שם ד"ה היה מושכו. וגם מ"ש בשמ"ק שם בשם הגאון ז"ל דמבואר ג"כ דלא בעינן מעשה דוקא עיי"ש

(ב) והנה שמעינן מדברי התוס' דכאן דכל שעשה קצת מעשה אשר ע"י המעשה הזאת באת הגניבה לחצרו ורשותו של הגנב שפיר נתחייב בכפל ולפי האמור נוכל ליישב דברי הרא"ש ז"ל דהנה דעת התוס' בב"מ (דף יו"ד ע"א) בד"ה ארבע אמות דבגנבה לא תיקנו רבנן דד"א יהיו קונות לגנב וכ"כ הרא"ש בב"מ שם (סי' כ"ח) ועיין בש"ך חו"מ (סי' רמ"ג) סכ"ב סק"ט שהביא קושית הפלפלא חריפתא על הרא"ש שכ' וז"ל ולכל דבר קונין לו ד"א במציאה ובמתנה ובמקח וממכר ובקידושין וגיטין והכי איתא בירושלמי דגיטין והא דפריך בפרק אלו נערות (דף ל"א) גבי הגונב כיס בשבת והיה מגרר ויוצא אי דאפקיה לר"ה איסור שבת איכא ואיסור גניבה ליכא ואפילו למ"ד דד"א קונות ברה"ר לגנב לא תקינו רבנן שיקנו לו ד' אמות כו' והקשה התוי"ט שם דהא כיון דפסק הרא"ש דלית הלכתא כמ"ד דד"א קונות ברה"ר משכוני נפשיה אדידיה ל"ל והניח בצ"ע והש"ך שם כ' עליו ונ"ל דלא דק דהרא"ש בא להוכיח דבגניבה לא תקינו רבנן ד"א ונ"מ לסימטא ולצדי ר"ה וכן הוא בהג"מ ובאגודה פ"ק דמציעא (סי' י"ט) בשם ר"י ובגניבה לא תקינו רבנן ד"א אף לסימטא עכ"ד הש"ך. והקצה"ח שם כ' דבר מושכל לכאורה להצדיק ולהדר פני זקנו הגאון בעל תוי"ט דשפיר הקשה על הרא"ש עפ"י דברי רש"י דב"מ (דף י') הנ"ל דאפילו גגו וחצרו דקונה בגניבה אפ"ה בעינן דוקא שיעשה מעשה שיכניסנה לרשותו או שנעל בפניה אבל אם לא עשה שום מעשה אלא שהפרה נכנסה לרשותו ובדעתו לגונבה לא מתחייב בכפל במחשבה בלא מעשה וא"כ מכ"ש דלא מהני קנין ד' אמות בסימטא ובצדי ר"ה להתחייב ע"י קנין ד' אמות אפילו אם היה קנין ד' אמות קנין מה"ת מ"מ לא היה מתחייב בכפל ע"י קנין ד"א הואיל דלא עשה מעשה דהא אפילו בקנין חצר ג"כ לא מתחייב בכפל אם לא עשה מעשה ואי שהכניסה לתוך ד' אמותיו א"כ מהני מכח קנין משיכה דמהני בסימטא ובצדי ר"ה ולא צרכינן לקנין ד' אמות וא"כ ליכא נפקותא בקנין ד"א בסימטא ובצדי ר"ה לענין גניבה דבשלמא אם מהני קנין ד' אמות ברה"ר שפיר משכחת לה שהכניסה לתוך ד' אמותיו דמכח משיכה לא מהני הואיל דהוא ברה"ר אבל מכח קנין ד"א מהני אבל הרא"ש ז"ל דפוסק דברה"ר לא מהני קנין ד' אמות א"כ קשה קושית התוי"ט למה הוצרך לפסוק דלא תקינו רבנן קנין ד' אמות בגניבה עכ"ד הנעימים בחכמה ובדעת

אולם לפי מה שמבואר מדברי התוס' הנ"ל דכאן דכל שעשה מעשה אשר ע"י המעשה הזאת הלכה לחצרו של הגנב שפיר מחייב בכפל הואיל דנעשה הגניבה ע"י מעשה ידיו של הגנב א"כ קם שפיר תירוצו של הש"כ במ"ש דהוצרך הרא"ש לאשמעינן דלא תקינו רבנן קנין ד' אמות בגניבה היינו בסימטא ובצדי ר"ה ומשכחת לה שפיר שעשה הגנב מעשה כגון שהכישה במקל בעודה עומדת בחצרו של בעה"ב וע"י ההכאה זו הלכה לסימטא או לצדי ר"ה דבכה"ג אם ע"י ההכאה של הגנב הלכה לחצרו של הגנב שפיר חייב בכפל הואיל דעשה מעשה ההכאה וכמ"ש התוס' כאן וא"כ אם ע"י הכאה זו הלכה לסימטא ולצדי ר"ה ועומדת בתוך ד' אמותיו של הגנב דאם היה קנין ד' אמות קנין דאורייתא בודאי היה מתחייב הגנב בכפל דהא עשה מעשה ההכאה אשר ע"י זה באת הבהמה לתוך ד' אמות שלו ודומה ממש לכמו אילו ע"י ההכאה הלכה לחצרו של הגנב וכן אם היינו אומרים דרבנן תיקנו ד' אמות בגניבה היה מתחייב ג"כ בכפל גם בכה"ג היכא דהגנב הכישה במקל כשהיתה עומדת בחצרו של בעה"ב ואח"כ הלכה לסימטא ולצדי ר"ה ולזה כתב שפיר הרא"ש דלא תקינו רבנן קנין ד' אמות בגניבה ולא מהני בכה"ג ותירוצו של הש"כ שמתרץ דצרכינן לסימטא ולצדי ר"ה עולה יפה מאד ודוק בזה

[יג] שם ע"א גופא א"ר קרן כעין שגנב תשלומי כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין כו' עד כי קאמר רב ביוקרא וזולא וכו'. א"ר האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה כו' כל הסוגיא. והנה לכאורה י"ל באיתבר ממילא דמשלם זוזא אמאי לימא דהואיל דאז היא קיימא ג"כ בחצרו של הגנב או הגזלן והוי כאילו גנב או גזל אז בשעה ששוה ד' דהיינו דהואיל דקיימא בחצרו הוה כאילו גנבה אז דמרבינן מאם המצא תמצא בידו הגנבה וה"ה לגזילה דג"כ מהני ע"י חצרו וא"כ לישלם ארבע כמו שהיה שוה אז בשעה שנשבר ממילא

אולם י"ל דא"ש לפמ"ש התוס' כאן לעיל בד"ה אין לי דהא דחצרו קונה בגניבה שיתחייב הגנב בעל החצר לשלם כפל הוא דוקא היכא דעשה מעשה ג"כ כגון שהכישה במקל ואז מתחייב בכפל ע"י חצרו וכן כ' רש"י ז"ל בב"מ (דף י' ע"ב) בד"ה גגו חצרו דאם נכנסה לחצרו ונעל בפניו שהוא חייב אלמא דבעינן דוקא מעשה אבל בלא מעשה כלל לא מתחייב ע"י חצרו בכפל ולעיל [אוי"ב] הארכתי קצת בזה וא"כ נוכל לומר דהכא אם בשעת גניבה היה שוה זוזא ואח"כ שויא ד' זוזי ואיתבר ממילא דלא משלם אלא זוזא ולא אמרינן דהואיל דקאי הגניבה אז בחצרו בשעה שאיתבר ממילא דנימא כאילו גנבה אז משום דאז לא עשה שום מעשה כלל ורק באנו לחייבו על גניבה ראשונה ואז לא היה שוה אלא חד זוזא אבל בתברא בידים אז חייב משום מזיק ואם הגביה אז להגניבה בשעה שהיה שוה ד' נוכל לומר דנתחייב עתה מחדש הואיל דעתה נעשה גנב עליה מחדש והרי הוא עתה שוה ד' ולפ"ז לשיטת רש"י ז"ל דנעל בפניה ג"כ מיקרי מעשה נצטרך לומר דהא דאמרינן דאיתבר ממילא משלם זוזא מיירי שלא נעל אח"כ להחצר דלא עשה שום מעשה, או אפילו אם נעל אח"כ ביתו לשומרו סתם אם לא היה כוונתו לשמור הגניבה ג"כ י"ל דלא מתחייב עתה מכח גנב על מעשה הזאת שנעל הואיל דלא היה מעשה הנעילה בשביל הגניבה ורש"י שכתב שנעל בפניה היינו שלא תצא הבהמה לחוץ וזה מיקרי ג"כ שעשה מעשה בגניבתו וי"ל בזה

אולם ראיתי בקצה"ח (סי' ל"ד סק"ג) במה שדן ע"ד הריב"ש דחולק עם הגנב לא מיפסל לעדות והאו"ת הקשה דמ"ש מכופר בפקדון דהא הואיל דבידו ממון חבירו ולוקחו בידו לעכבו הרי הוא רשע דחמס וליפסל ג"כ כמו כופר בפקדון דבהיתר בא לידו ואפ"ה מיפסל מכ"ש בחולק עם הגנב וכ' הקצה"ח לתרץ דיש חילוק בין חולק עם הגנב לכופר בפקדון משום דהא קיי"ל דאין הגונב אחר הגנב משלם כפל ובר"פ הגוזל בתרא ס"ל לרמב"ח דגזל ולא נתיאשו בעלים ובא אחר ואכלו דאינו גובה אלא מגזלן וכתבו התוס' הטעם משום שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אינו לגמרי ברשותיה דמריה שהרי אינו יכול להקדישו ורב חסדא דקיי"ל כוותיה וס"ל דאם בא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו דוקא אם אכלו ומשום מזיק דאכתי דנגזל הוא אבל מחמת גזלן לא מתחייב דהיינו אם נאבד מן הגזלן השני אין השני חייב בתשלומין דלאו שמיה גזלן דבעלים כיון דאינו ברשותו של הבעלים ודייק לה דהא חזינן דאפילו גזלן ראשון אינו חייב לשלם אלא כשעת הגזלה ואי גזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שוי' ד' זוזי תברא או שתיא משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא ולא סגי דלא אגבה לחביתא בתר דשויא ד' ועוד דהא בחצרו הוא וכל שעתא