אמרי הצבי ב כח

למה לי קרא בגנב ממש למעט קרקע מכפל. והנראה בזה עפ"י מ"ש הנתה"מ (בסי' שס"ג סק"א) הטעם דאין יאוש מועיל בקרקע עפ"י דברי הרמב"ן פרק אלו מציאות (כ"ז) גבי נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה דאינו מועיל יאוש רק בדבר שיצא מרשותו אבל בדבר שהוא ברשותו לא מועיל יאוש ומש"ה במטלטלין דתיכף בשעת גזילה יצא מרשות הנגזל דשוב חשוב אינו ברשותו לגבי הנגזל דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומש"ה מועיל יאוש דבדבר שאינו ברשותו מועיל יאוש כמ"ש הרמב"ן אבל בקרקע דיכול להקדישו דקרקע אינה נגזלת וחשיב ברשותו ולא מועיל יאוש ולפ"ז אם אינו יכול להוציא הקרקע בדין כגון שאין לו עדים דחשיב שאינו ברשותו דתו א"י להקדישו שוב מועיל יאוש בקרקע והאריך בזה ליישב קושית התוס' בסוכה (דף ל) מהירושלמי יעוש"ה בדבריו. וא"כ נוכל לומר דשייך גניבה בקרקע במסיג גבול וכמ"ש התוס' לעיל דף (ס"ב ע"ב) בד"ה יצאו קרקעות וכגון שא"י להוציאו בדיינין וכגון שראובן היה לו שדה מוקף מארבע רוחותיו מארבעה בני אדם וגנב שמעון המצרן אמה קרקע וראובן אינו יודע מי מהשכנים שלו גנב הקרקע והסיג גבולו דאינו יכול להוציאו משום אחד מהם ולא יוכל לברר וא"כ יצאה הקרקע זו הגנבה מרשותו ואח"כ ע"י עדים שהעידו כמה אורך ורוחב קרקע של שמעון נתברר שהוא גנבו והו"א דחייב וצריכין קרא לפוטרו ודוק

וב"א הב' החריף דוד נ"י אמר ליישב קושיא הנ"ל די"ל דאי לאו דגלי קרא למעט קרקע והיינו אומרים דשייך גניבה בקרקע אז לא היינו יודעין דצריך הגנב לעשות דוקא קנין ולהוציאו מרשות הבעלים וכן י"ל ג"כ על קושית הקצוה"ח הנ"ל אולם יש לפקפק עדיין דהא מה דבעי שהגנב יעשה קנין והוצאה מרשות בעלים הוא משום דאלא"ה לאו שם גנב עלה כלל וי"ל בזה

[י"א] שם ע"ב ואימא גנב עצמו בשבועה לא ס"ד דתניא כו' כל הסוגיא ולכאורה י"ל דהאיך ס"ד לומר דגנב עצמו לא ישלם כפל רק בשבועה דוקא דאיזה שבועה יהיה בגנב ממש דאם יטעון גנבת לי והלה יטעון לא גנבתי הלא מה"ת ליכא שבועה כלל דהא הוא כופר הכל ופטור מה"ת לגמרי ולא משבעינן ליה כלל דבשלמא בשומר שטוען טע"ג איכא שבועה שהשומרין צריכין לישבע ושומר אבדה בין למ"ד כש"ח דמי ובין למ"ד כש"ש דמי איכא שבועת השומרין אבל בטוען גנבת לי והלה כופר אין כאן שבועת התורה כלל וא"כ מאי ס"ד דהש"ס דגנב עצמו לא יתחייב כפל אלא בשבועה. והנה לשיטת רש"י ז"ל בב"ק (דף ק"ז) דכופר בפקדון חייב שבועה משום שלא עשה לו טובה ורק במלוה דעשה לו טובה אינו מעיז א"כ י"ל גם בטוען גנבת לי והלה כופר חייב שבועה אבל התוס' חולקים על רש"י בזה א"כ קשה

וראיתי בשמ"ק כאן בד"ה דאפילו שלא בשבועה כלומר לא בעי' שיחשדוהו תחלה ויכפור וישבע מאליו על זה ואח"כ נודע שהוא גנבו אלא אעפ"י שלא חשדוהו בדבר עד שהוכר הגנב ישלם שנים עכ"ל בשם ה"ר יונתן ז"ל. ולא זכיתי להבין דברים הקדושים הנ"ל כי אפילו בשומר שטוט"ג ונשבע מעצמו אינו משלם כפל עד שישביעוהו הב"ד וכדאיתא לקמן (בב"ק ק"ו ע"ב) וצרכינן לומר דכוונת הש"ס הוא דגנב עצמו לא יתחייב כפל רק בנשבע היינו דהתורה לא חייבה כפל לגנב ממש רק אי איתרמי שהיה חייב שבועה דאורייתא כגון מודה במקצת שתבעו הלואה ג"כ והודה לו בהלואה וכפר לו בגניבה דחייב שבועה מה"ת וכשנשבע לשקר חייב בכפל או משכחת לה כגון שהיה ע"א שגנב והלה כפר שחייב לישבע להכחישו דהא קתבע ליה קרנא ואפילו להראשונים ז"ל דסברי דבקנס לא שייכא שבועות ע"א הואיל דאי מודה מיפטר ועיין לעיל (בדף מ"א ע"ב) ברש"י ותוס' ובשמ"ק ושם ביארתי קצת ענין זה מ"מ הכא שהתביעה הוא על הקרן בודאי דחייב שבועה ואח"כ כשנודע שנשבע לשקר ליחייב בכפל. ואולי י"ל בכוונת השמ"ק הנ"ל דנהי דבטטע"ג בעינן דוקא שישביעוהו ב"ד מ"מ אם היינו אומרים דגנב ממש לא משלם כפל עד שישבע דוקא יהיה הדין דנשבע מעצמו ג"כ מועיל לחייבו כפל דהא חזינן דבאמת הוי הדין דגנב ממש משלם כפל בלא שבועה כלל וקצרתי בזה

[יב] (א) דף ס"ה ע"א ידו אין לי אלא ידו גגו חצירו וקרפיפו מנין ת"ל אם המצא תמצא מ"מ כו' ובתוס' ד"ה אין לי פירוש שגנבו בידו ממש גגו חצירו כלומר שהכישה במקל מחצרו של ב"ה ונכנסה לגגו חצרו וקרפיפו ואצטריך לרבויי חצר לאשמעינן דחצר קונה אף לחובתו כו' ומשמע מדברי התוס' הנ"ל דדוקא כי עביד קצת מעשה הוא דחייב בכפל כגון שהכישה במקל ונכנסה לחצרו אבל אם מעצמו נכנסה לחצרו לא מתחייב בכפל דאע"ג דלענין קנין מהני אם נכנסה מעצמה לחצרו אבל לענין שיתחייב בכפל לא מתחייב בזה עד שיעשה ג"כ קצת מעשה וי"ל בזה ולהסביר הדבר דבמחשבה גרידא שרוצה לגנוב לא מתחייב ואפילו באמר בפירוש שתקנה לו חצרו להגנבה ג"כ לא מהני דאע"ג דלענין קנין מהני אבל לא לענין להתחייב בכפל אבל כי עשה קצת מעשה מתחייב בכפל ואע"ג דהמעשה הזאת לא הוי קנין לקנות דהא אנו באין לחייבו מכח קנין חצר והטעם דהכישה במקל היה בחצרו של בעה"ב ומשיכה גמורה ג"כ לא מהני ברשות המוכר מ"מ מהני המעשה הזאת שיהיה מהני אח"כ חצרו שיתחייב בכפל. ורש"י ז"ל בב"מ (דף י' ע"ב) בד"ה גגו חצרו וקרפיפו מנין שאם נכנסה שם ונעל בפני' לגונבה שהוא חייב עכ"ל נקיט רש"י ג"כ שנעל בפני' ועשה מעשה אבל אם לא עשה מעשה כלל רק שנכנסה לחצרו אפילו היא חצר המשתמרת דלענין קנין מהני מ"מ לענין שיתחייב כפל לא מתחייב עד שיעשה מעשה עכ"פ ונוכל לומר דרש"י ותוס' לא פליגי ורש"י ז"ל נקיט המעשה שעשה לאחר שכבר באת לחצרו ותוס' אשמעינן רבותא יותר דאפילו אם רק עשה מעשה אשר ע"י המעשה זאת באת לחצרו גם כן הוה מעשה ומתחייב בכפל. והנה בשטה מקובצת בב"מ שם בד"ה אין לי הביא דברי רש"י הנ"ל וז"ל פי' לפי' דאנן לא קפדינן על מציאה דהשתא אם נמצאת הגניבה בידו או בגגו דאפילו לא נמצאת בידו אלא שנאנסה ממנו נתחייב בה עכ"ל. והנה דקדק השמ"ק לפרש דברי רש"י דלא תימא דבעינן דוקא שימצא הגנבה עדיין ברשותו ואז הוא דחייב בכפל אבל אם הב"ד לא מצאו הגנבה בידו דהיינו שאח"כ נאנס ממנו פטור ועל זה כ' רש"י דכל שנעל בפניו כשהיתה בחצרו אז שם גנב עליו וחייב בכפל. ולכאורה אינו מובן דהיכא מדוקדק זה מלשון רש"י ז"ל דא"כ למה לי נעל דוקא וע"כ דגם השמ"ק מודה ג"כ דרש"י סובר דבעינן דוקא שיעשה מעשה לצורך הקנין דהיינו שיעשה מעשה ואז שם גנב עליו אבל אם לא עשה שום מעשה כלל לא מתחייב בכפל ורק שדקדק ג"כ דלא בעינן שבשעת מציאה יהיה הגניבה עדיין אצלו בחצרו רק אפילו אם נאנס אח"כ ממנו ג"כ נתחייב בכפל על מעשה הראשונה שעשה בשעה שנעל וי"ל בזה. ויעוין בקצה"ח (סי' שמ"ח סק"ב) על הא שכתב המחבר (בס"ד) ואם הכניסה לרשותו אפילו לגגו חצרו וקרפיפו אם היא משתמרת חייב אעפ"י שלא משך ולא הגביה וכ' הקצה"ח דנקיט הלשון ואם הכניסה לרשותו והיינו דבעינן דוקא שיעשה מעשה וכמ"ש רש"י ונעל בפניה ומשמע דאם נכנסה מעצמו לרשותו ונתכוין לקנותה לגזילה לא מחייב במחשבה גרידא ואפילו היה חצר המשתמרת ומשום דבמחשבה אינו נעשה גזלן כו' והביא דברי השו"ת מוהרי"ט חחו"מ (סי' פ"ח) שכ' דאפילו מתעסק לגונבו כל שלא עשה מעשה פטור והביא ראיה מסו"פ המפקיד גבי חושב לשלוח יד הגביה ונטל ממנו רביעית ונשברה משלם דמי כולה דלא מחייב במחשבה גרידא עד שיעשה מעשה ואע"ג דהפקדון הוא בביתו וברשותו דהי"ל חצרו אפ"ה אינו קונה לאונסין עד שיעשה מעשה וכמו נעל עכ"ד. והנה לכאורה י"ל דהראיה מחושב לשלוח יד בפקדון דלא מחייב עד שיגביה ולא מהני ליה חצרו נוכל לומר עפ"י מ"ש הרשב"ם (בב"ב דף פ"ה ע"א) דחצר המופקד נקנה להמפקיד משום דמקום שהפקדון מונח הוא של המפקיד א"כ י"ל דמש"ה בעינן הגביה דוקא ולא מהני ליה חצרו לחודיה משום דהחצר לאו דידיה מיקרי רק של בעל הפקדון אבל בגנב יש לומר דמתחייב בכפל אם באת הגנבה לחצרו ורצה לגונבה. מיהא י"ל דמוהרי"ט לשיטתו שפיר הביא ראיה הנ"ל דאיהו לא ס"ל להאי סברא דחצר המופקד נקנה להמפקיד ועיין במוהרי"ט (ח"א סי' ס"ה) וי"ל בזה. וראיתי אח"כ בקצה"ח (סי' קפ"ט סק"א) הביא המוהרי"ט הנ"ל והעיר ג"כ בזה יעו"ש מ"ש בזה. אולם מדברי הרשב"א מובא בשמ"ק כתובות על (דף ל"ד ע"ב) מבואר דחצרו קנתה לו להגנבה אפילו כי לא עשה שום מעשה כלל יעו"ש בד"ה גנב וטבח בשבת באה"ד וז"ל הרשב"א ז"ל גנב וטבח בשבת פטור פירש"י ז"ל משום דחיוב ממון כו' עד וכן מצאתי בפירושי הראב"ד ז"ל אלא שעדיין קשה לי דא"כ מ"ש טבחו בשבת אפילו טבחו בחול