אמרי הצבי ב כז

כפל אלא א"כ נשבע וה"ה כ' דכן הוא ג"כ דעת הרמב"ם ז"ל ג"כ יקשה כקושית הלח"מ הנ"ל דהא הרמב"ם כתב (בפ"ד ה"א) דטבח ומכר אחר שנשבע משלם דו"ה ודייק ה"ה דאם טבח ומכר קודם השבועה פטור מדו"ה ומשמע אפילו אם נשבע אחר שטבח ומכר ג"כ פטור מכפל ודו"ה ואמאי דהא כמו שהשבועה מחייבתו בכפל על מה שטען מעיקרא טענת גנב כמו כן ליחייבו השבועה שנשבע אחר הטביחה ומכירה שישלם דו"ה ומלשון הרמב"ם משמע דדוקא כשנשבע קודם שטבח ומכר אז הוא דמשלם דו"ה אבל כשטבח קודם השבועה לא משלם דו"ה אפילו כי נשבע אח"כ ואמאי לא ליחייב בדו"ה כי נשבע אחר הטביחה ומכירה ובגמ' קאמר ר"י סתם הטוען טענת גנב בפקדון משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי דו"ה וע"כ מיירי כשנשבע ולא חילק כלל בין אם נשבע קודם טביחה לבין אם נשבע לאחר טביחה ולעולם משלם תשלומי דו"ה ולכאורה י"ל בזה

אולם לאחר העיון א"ש דהא אם טבח ומכר קודם שנשבע א"כ אז בשעת טביחה ומכירה הרי שלח בו יד ונעשה גזלן ולא הוי תו גנב כלל דבשלמא כשנשבע קודם טביחה ומכירה א"כ אז תו שם גנב עליו וכי טבח ומכר אח"כ חייב בתשלומי דו"ה אבל כי טבח ומכר קודם שנשבע נעשה גזלן כדין שולח יד בפקדון ותו לא נעשה גנב ופטור אפילו מכפל וכ"כ הרמב"ם שם (בה"ב) וז"ל במד"א שנשבע קודם ששלח בפקדון יד אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו עכ"ל וא"כ מש"ה בעינן דוקא שישבע קודם שטבח ומכר ור' יוחנן דקאמר הטוען טע"ג בפקדון משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי דו"ה ע"כ מיירי שנשבע קודם שטבח ומכר דאל"כ הרי שלח בו יד ונעשה גזלן. ולפי"ז מיושב ג"כ קושית הלח"מ על הכ"מ הנ"ל דמש"ה אם טבח ומכר קודם שנשבע פטור מכפל ודו"ה הואיל דשלח בו יד ונעשה גזלן ולאו שם גנב עלה כלל אבל היכא דהשומר גנב בעצמו מהפקדון שפיר משלם כפל אפילו בלא שבועה כלל כן היה נ"ל לכאורה

אולם שבתי וראיתי כי קושית הלח"מ היא קושיא אלימתא דהנה בשלמא אם לא נעשה גנב לשלם כפל רק עד אחר שנשבע א"כ שפיר אמרינן כשטבח קודם השבועה לאו שם גנב עלה רק שם גזלן דהא שלח יד בפקדון אבל אם נימא כסברת הכ"מ הנ"ל דכשגנב באמת הרי הוא כגנב דעלמא ומשלם כפל אפילו בלא שבועה כלל א"כ כשטבח אח"כ משלם דו"ה וא"כ שפיר הקשה הלח"מ על הכ"מ דאמאי כשטבח ומכר קודם שנשבע לא ישלם דו"ה תיפוק ליה דהא הוא גנב ממש שהרי טבח ומכר וא"כ דל השבועה לגמרי ג"כ חייב בדו"ה כמו גנב דעלמא אבל לסברת ה"ה דגם בכה"ג אינו חייב בכפל עד שנשבע א"כ אז הוא דנעשה גנב כשנשבע ומש"ה בעינן דוקא שנשבע קודם שטבח ומכר דאז הוא גנב וחייב בדו"ה כשטבח אח"כ אבל כשטבח קודם שנשבע א"כ נעשה שולח יד ולא גנב ודוק בזה

(ב) אולם מה שנלע"ד בישוב קושית הלח"מ הנ"ל דהנה באמת גם בגנב בעינן שיעשה משיכה או קנין אחר כגון ע"י חצרו אע"ג דלא קנה להגנבה בקנין זה ועיין לקמן בפירקין (דף ס"ה ע"א) [אוי"ב] מ"ש אבל עכ"פ בעינן שיעשה קנין המועיל לקנות על ידו בשאר דוכתי וא"כ גבי שומר שטוען טע"ג אם באמת גנב שפיר חייב כפל אפילו בלא שבועה כלל וכמ"ש הכ"מ בשיטת הרמב"ם הנ"ל והיכא דלא גנב רק שטען שנגנב בעינן דוקא אם כבר נשבע אז הוא דמשלם כפל והרמב"ם (בפ"ד בהל' א') שכתב דכשנשבע לשקר אז משלם כפל מיירי ע"כ שלא גנב באמת רק שטען שנגנב וא"כ עדיין לא עשה בו קנין המועיל בשאר דוכתי. וניהא דאם נשבע משלם כפל ואם טבח אח"כ משלם דו"ה היינו משום שנשבע אז חייב דהתורה חייבה בכה"ג דהשבועה היא כאילו עשה קנין אבל גנב דעלמא בעינן דוקא שיעשה בו קנין המועיל בשאר דוכתי וא"כ אף שטבח ג"כ מ"מ בטביחה הזאת לא נעשה גנב כלל רק מזיק הוא דהוה ומכר מיירי ג"כ באופן דלא עשה בו השומר שום משיכה רק מכרו ולקח דמים דבכה"ג הוא דכ' הרמב"ם דאם טבח ומכר קודם שנשבע דאינו משלם תשלומי דו"ה ומשום דכל גנב בעינן דוקא שיעשה בהגנבה קנין המועיל בכל דוכתי אבל אם השומר באמת גנבו דהוה הדין דמשלם כפל אפילו בלא שבועה ה"ה דאם טבח ומכר דמשלם דו"ה הואיל דעשה קנין משיכה בשעה שגנבו וחייב בכפל ובדו"ה אם שחטו ומכרו אח"כ ומיושב שפיר קושית הלח"מ הנ"ל ודוק. ועיין לקמן בפרק הגוזל עצים דף (ק"ו ע"ב) [אוקמ"ד אק"ח] שם שכתבתי ליישב בסברא זו טעמו של ה"ה דכ' דפטור גם מכפל ע"ש

והנה רבינו הרי"ף ז"ל כאן בריש הפרק כ' וז"ל ארחב"א אר"י הטוען טע"ג בפקדון משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי דו"ה והוא דנשבע ואח"כ באו עדים אבל בלא שבועה אינו משלם אלא קרן כו' עכ"ל מבואר מדברי הרי"ף ז"ל דכל שנשבע קודם שבאו עדים אפילו אם טבח ומכר קודם שנשבע ג"כ משלם דו"ה דעיקר תליא החילוק בין אם באו העדים קודם השבועה לבין באו העדים אחר השבועה וכ"כ ג"כ הטור (בסי' שנ"ב) הטוען על הפקדון שבביתו שנגנב ונשבע על זה ואח"כ באו עדים שנשבע לשקר שהי' הפקדון בידו דינו כגנב וחייב בכפל ואם טבח או מכר משלם דו"ה אבל אם לא נשבע קודם שבאו עדים לא עכ"ל מבואר ג"כ כן דאם טבח ומכר קודם שנשבע ג"כ חייב בדו"ה כל שנשבע קודם שבאו עדים והרי ה"ה דייק מדברי הרמב"ם ז"ל להיפוך כמו שהבאתי דברי ה"ה לעיל. וראיתי בסמ"ג עשין (סי' ע"א) וז"ל עוד בפרק מרובה ארחב"א אר"י הטוען שנגנב הפקדון מביתו אם נשבע ואח"כ באו עדים ששקר טען שהפקדון אצלו ה"ז משלם תשלומי כפל שהרי הוא עצמו כגנב ואם טבח ומכר אחר שנשבע משלם דו"ה ואם באו עדים קודם שנשבע אינו משלם אלא קרן בלבד כו' עכ"ל ונקיט הסמ"ג כלשון הרמב"ם ואם טבח ומכר אחר שנשבע משמע דדוקא אם טבח ומכר אחר שנשבע משלם דו"ה וי"ל עוד בזה

[י] דף ס"ד ע"ב בגמ' א"ה כל הני פרטי ל"ל חד למעוטי קרקע וחד למעוטי עבדים וחד למעוטי שטרות כו' והנה לכאורה י"ל דהא לקמן בדף (ע"ט ע"א) במתני' גנב ברשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותם או שגנב חוץ מרשותם כו' אבל גנב וטבח ומכר ברשותם פטור כו' ופירש"י או שגנב חוץ מרשותו קנה במשיכה מיד דנעשה גנב עליו אבל גנב וטבח ומכר ברשותו פטור דלא נעשה עליו גנב. היה גנב ומשכו ויוצא פטור מכפל הגביהו אפילו ברשות בעלים שהרי הגבהה קונה בכ"מ עכ"ל ובתוס' ד"ה אבל בשלא הגביהו עסקינן דבהגביהו הוה קני וחייב עכ"ל מבואר דגנב אינו מחייב בכפל עד שיעשה בו קנין דוקא ובעינן שיוציאו מרשות הבעלים אבל כל זמן שהוא ברשות הבעלים לא נעשה גנב עליו והגבהה דמהני ברשות הבעלים הוא משום דהגבהה הוה כאילו הוציאו מרשות הבעלים דהגבהה קונה בכ"מ והוי כאילו משכו לרשותו דידיה וכן מבואר ברמב"ם (פ"ב מהלכות גנבה הט"ז) הגונב ברשות הבעלים הואיל והגנבה עדיין הוא ברשותם פטור מן הכפל וכן אם טבח ומכר שם ברשותם פטור ואם הגביה הגנבה נתחייב משום גונב אעפ"י שעדיין לא הוציאו מרשות הבעלים ועיין בה"ה שם וא"כ הואיל דכל גנב אינו מתחייב בכפל עד שיוציאנו מרשות הבעלים וא"כ למה לי למעט קרקע מכפל הלא קרקע כל היכא דאיתא ברשות הבעלים איתנהו ולא שייכא גביה הוצאה מרשות הבעלים. והנה לעיל בדף (ס"ב ע"ב) בהא דממעטינן קרקע מכפל בטוען טע"ג מקרא דעל כל דבר פשע כתבו שם התוס' בד"ה יצאו קרקעות בסה"ד וא"ת וגניבה בקרקע היכא שייכא וי"ל במשיג גבול עכ"ל. והנה בטוען טענת גנב לא בעינן שיוציאנו מרשות בעלים רק כל שטען נגנבה חייב כפל שפיר כתבו התוס' דשייכא גנבה בקרקע במשיג גבול אבל הכא דמיירי בגנב ממש דבעינן דוקא שיוציאנו מרשותו וזה לא שייך בקרקע

והנה באמת הוא כעין מה שכ' הקצה"ח (בסי' רצ"א סק"ה) שהקשה דל"ל קרא למעט קרקע משומרים הא לשיטת הרמב"ם דבשומרים בעינן דוקא שימשוך השומר וזה לא שייך בקרקע וא"כ ממילא ידעינן דלא שייך בקרקע דין שומרים וכ' לתרץ דמיירי בנעל גדר ופרץ דהוה קנין בקרקע ומהני ג"כ בשומר אי לאו דמיעטי' קרא עיי"ש. ולכאורה י"ל טובא בזה דבשלמא כשרוצה לקנות שפיר מהני נעל גדר ופרץ דעשה תיקון להקרקע וקנה להקרקע אבל אם רק קיבל השמירה היכי שייך לומר דזה הוי כמו משיכה במטלטלי סוף סוף במה באת הקרקע לרשותו של שומר שיתחייב עליו מיהא י"ל הואיל דהמפקיד מסלק רשותו מהקרקע ומסרו לידו ולרשותו של השומר מהני שפיר קנין דנעל גדר ופרץ והרי הוא ברשותו של השומר וצריכין קרא למעט קרקע משמירה אבל בגניבה במה נכנסה הקרקע לרשותו של הגנב הא אכתי הוא ברשות הבעלים הראשונים וא"כ הואיל שלא הוציאה מרשות בעלים א"כ לא נתחייב בכפל וא"כ