אמרי הצבי ב כו

פטור מכפל וכן אתה יכול לפרשה לענין טוטע"ג שאינו משלם כפל אלא בשבועה ואין שבועה בדבר שאינו מסויים כו' עיי"ש. ולא זכיתי להבין דהא אם אין סימן באבדה א"כ הרי הוא של המוצאו מה"ת דהא הואיל דאין בה סימן הוה ממילא יאוש ועיין בב"מ (דף כ"ז ע"א) כל הסוגיא שם ובש"ע חו"מ (סי' רס"ב) וא"כ למה לי קרא דשלמה למעט אבדה שאין בה סימן שהטוען בה טע"ג דפטור מכפל תיפוק ליה דהרי הוא לגמרי של המוצאה. ולכאורה צע"ג אלי להבין פי' דברי קדושים הללו. והנה אחר העיון לכאורה הי' נ"ל לומר פי' הדברים דמיירי שנטלה להאבידה קודם שידעו הבעלים מהאבדה ואנן פסקינן כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וא"כ הוה באיסורא אתי לידיה וצריך להחזירה לבעלים אפילו בדבר שאין בו סימן וכ"פ להלכה ובש"ע חו"מ (סי' רס"ב ס"ג) וא"כ הואיל דצריך להחזירה לבעלים שפיר הוצרך למעוטי מכפל היכא דטוען המוצא טע"ג. כן היה נראה לכאורה. [ועיין לקמן על (דף ק"ה ע"ב) תניא בן עזאי (אוקל"ה) מ"ש שם ע"ד הראב"ד מובא שם בשמ"ק בד"ה ושמואל]. אולם אכתי י"ל לפמ"ש התוס' במס' ב"ק (דף ס"ו ע"א) בד"ה ה"נ וז"ל אעפ"י שאין יאוש מועיל באבדה בתר דאתי לידיה כדקאמר לאו כיון דמייאש מרה מקמיה דאתי לידיה קנו ליה וכדקאמר באילו מציאות (דף כ"א) בהדיא מ"מ בעי' למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתא לידיה דבמציאה נמי נהי שלא היה קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה מ"מ היה קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל עכ"ל. והנה לפ"ד התוס' הנ"ל דבאבדה אפילו לקחו קודם שנתייאשו הבעלים מ"מ א"צ להחזירו גוף הדבר רק דמים מחייב לשלם וא"כ אכתי קשה למה לי קרא למעט מכפל באבדה בדבר שאין בה סימן הלא ליכא להבעלים על המוציא רק דמים בעלמא ולא הוה רק חוב עליו ואיך שייך לחייבו כפל ולמה לי קרא למעט מכפל וצ"ע בזה:

וחשבתי להביא ראיה מכאן לדברי הקצה"ח (בסי' שס"א ס"ק ב') שכתב ע"ד התוס' דב"ק (ס"ו הנ"ל) דלפ"ד הרמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ (דף כ"ז) שכתב בשם הגאון דבאבדה שנטלה קודם יאוש ע"ד להחזירה דלא מהני תו יאוש הואיל דנעשה המוצא האבדה שומר עליו וידו כיד הבעלים כו' וכתב הקצה"ח דלפי"ז כיון דיאוש באבדה בתר דתיתי לידיה דלא קנה לאו משום דבאיסורא אתא לידיה דאבדה לא מיקרי כלל באיסורא אתא לידיה כיון דרשאי ליטלה ודוקא גזילה מיקרי באיסורא אתא לידיה דנטלה בלאו דגזל אלא הא דאינו קונה באבדה באם אתא לידיה קודם יאוש הוא משום דנעשה שומר של הבעלים וידו כיד הבעלים ומש"ה ניחא דאמר רבה מוצא אבדה לאו כיון דמייאש מרה מיניה מקמי דתיתי לידיה דבאבדה בתר דאתי לידיה הי"ל שומר של הבעלים אבל בגזילה דאינו שומר דגזלן לא הוי שומר כמ"ש התוס' בב"ק (נ"ו) ד"ה פשיטא ומש"ה באבידה שפיר מיקרי בהיתרא אתא לידי אפילו כי אתי לידי' קודם יאוש ג"כ מיקרי בהתירא אתי לידי' ולא קני ליה באמת כלל אפילו לענין גוף החפץ רק צריך להחזיר גוף החפץ ורק בגזילה הוא דמבעיא ליה לרבה אי קונה ביאוש לחודיה או דילמא דל"ק משום דבאיסורא אתא לידיה עכ"ד הקצה"ח. והנה לפי האמור באבדה אי אתא לידיה קודם יאוש ואח"כ נתייאשו הבעלים הוה הדין דצריך להחזיר גוף החפץ ממש וא"כ הכא באבידה שאין בה סימן ובאתא לידיה דהמוציא קודם יאוש ואפילו אם נתייאשו הבעלים אח"כ ג"כ צריך להחזיר גוף האבדה ושפיר צרכינן קרא למעט מכפל היכא דטוען המוציא טע"ג ונוכל לומר דגדולי הרבנים שהביא הרב המאירי ג"כ ס"ל כן ויש ראיה גדולה מכאן לדברי הקצה"ח ודוק

עוד נוכל לומר בפשיטות דא"ש אפילו לשיטת התוס' בב"ק (ס"ו) הנ"ל דס"ל דאפילו כי אתא ליד המוציא האבדה באיסורא קודם יאוש דא"צ להחזיר גוף החפץ רק דמים בעלמא מ"מ זה דוקא אם נתייאש לבסוף אבל אם לא נתייאש לבסוף בודאי דצריך להחזיר גוף החפץ וא"כ משכחת לה הכא כגון שנודע להבעלים שזה מצא אבדה שאין בו סימן קודם שנודע לו להבעלים שנאבד מהם החפץ ואח"כ נודע לו שנאבד ממנו החפץ הזה ותו לא אייאש כלל דהא יודע היכן הוא האבדה שלו ואומר אביא עדים שיכירו בטב"ע שזה שלי ואח"כ טוען המוציא שנגנב ממנו החפץ ונשבע והו"א דישלם כפל ואיצטרך קרא דשלמה לאשמעינן דאינו משום כפל וז"פ

וא"ל לדברי הרב המאירי בשם גדולי הרבנים הנ"ל דשלמה אתא למעט דבר שאינו מסויים באבדה דא"כ שמעינן מינה דבאבדה שיש בה סימן משלם כפל וא"כ ל"ל קרא דעל כל אבדה דדריש מיניה רחב"א אר"י דטוע"ג באבדה משלם כפל הלא שמעינן זה מקרא דשלמה י"ל דאי לאו קרא דכל אבדה היינו ממעטין לגמרי אבדה מכפל אבל השתא דכתיב על כל אבדה לרבות כפל בטוט"ג באבדה אמרינן דשלמה אתא למעט רק בטוט"ג באבדה שאין בה סימן

[ח] דף ס"ג ע"ב ומנלן דבשבועה דתניא ונקרב בעל הבית אל האלהים לשבועה אתה אומר לשבועה או אינו אלא לדין נאמר שליחות יד למטה ונאמר שליחות יד למעלה מה להלן לשבועה אף כאן לשבועה ופירש"י בד"ה או אינו אלא לדין לפרעון דשומר חנם שטוען נגנבה ישלם דהאי קרא בש"ח כתיב כדאמרינן בהשואל (דף צ"ד) עכ"ל. ובאמת אינו מובן כלל דברי רש"י ז"ל דהא אם נימא דש"ח משלם על הגנבה א"כ לא קא מיפטר נפשיה בטענת נגנבה ואמאי ישלם כפל כי טוען נגנבה דטוען טענת גנב דמשלם כפל הוא דוקא אם פוטר את עצמו בטענתו אבל אם מחייב א"ע בטענתו אינו משלם כפל ועיין במהרש"א ובמוהר"מ ז"ל שעמדו בזה והמוהרמ"ל כ' לפרש דברי רש"י ז"ל דר"ל דש"ח שטוען נגנבה ובאו עדים שהוא עצמו גנבו ישלם אפילו בלא שבועה וכן מצאתי בגליון תו"י וכפירש"י עצמו בפרק המפקיד (דף מ"א) עכ"ל. וגם המהרש"א הביא דברי רש"י ז"ל בפרק המפקיד וכ' דלפירש"י בפרק המפקיד לא קשה עיי"ש. ולע"ד היה נראה להסביר דברי המוהרמ"ל בפירוש דברי רש"י ז"ל עפ"י מה שכ' הרמב"ם ז"ל (בפ"ד מהל' גנבה ה"י) וז"ל שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וסלע מכיס שהופקד אצלו אם יש עליו עדים חייב בכפל עכ"ל. ובהשגות וז"ל שומר שגנב וכו' א"א זה אינו כלום עכ"ל ופי' ה"ה כוונתו לומר שלא מצינו כפל בשומר אלא בטוט"ג ונשבע הלא"ה לא דאע"ג דאחר שגנב מרשות הבעלים משלם כפל וכמו שנתבאר הוא עצמו ודאי לא ישלם דאי לא למה לן שבועה משעת כפירה ליחייב בכפל ונ"ל שדעת רבינו ז"ל בשנשבע על כך וטען טענת גנב וקמ"ל שאין זה שליחות יד הפוטרו מן הכפל לדעתו ז"ל למעלה אלא הרי הוא חייב בכפל כו' ועיין בכ"מ ובלח"מ מ"ש בזה ולעי"ל על (דף ס"ב ע"ב) [או"ב] הבאתי דברי הרמב"ם והראב"ד ז"ל יעוש"ה. ומעתה נוכל לומר דרש"י ז"ל סובר ג"כ כהראב"ד הנ"ל דגם אם השומר עצמו גנבם באמת ואפילו לקחם מן המקום שהיה מונח שם הפקדון ג"כ אינו חייב כפל עד שנשבע וזה הוא שפירש"י או אינו אלא לדין ולפרעון דשומר חנם שטוען נגנבה ישלם והיינו שטוען נגנבה והוא בעצמו גנבם באמת דהו"א דישלם כפל בלא שבועה וזה הוא כוונת הש"ס דקאמר או אינו אלא לדין והיינו דאם השומר גנבם באמת ישלם כפל בלא שבועה וע"ז קאמר הש"ס נאמר שליחות יד למטה כו' מה להלן בשבועה אף כאן בשבועה והיינו דלשון שליחות יד מורה אפילו אם באמת השומר שלח יד וגנבם באמת אפ"ה הוה הדין דדוקא היכא שנשבע הוא דמשלם כפל וכשיטת הראב"ד ז"ל ודוק

(א) שם א"ל מיבעיא ליה לכדרחב"א אר"י דאר"ח ב"א אר"י הטוען טענת גנב בפקדון משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה'. כבר הבאתי לעיל דברי הרמב"ם (בפ"ד מהל' גניבה ה"י) שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו כו' אם יש עליו עדים חייב בכפל וכ' הכ"מ בפירוש דבריו דאפילו בלא שבועה משלם כפל דטוען טענת גנב היינו כשמניח הפקדון במקומו וטוען שנגנב כולו והכא שאני שמכלל מה שהופקד אצלו לקח קצת בדרך גנבה וכבר פירשתי דבריו לעיל בדף (ס"ב ע"ב) בתוס' ד"ה יצאו קרקעות יעוין לעיל [או"ב[ והלח"מ תמה ע"ד הכ"מ מסוגיא דידן לפי מה שפסק הרמב"ם ז"ל (בפ"ד מהלכות גנבה ה"א) שפסק להאי דינא דר"י וכתב דאם טבח ומכר אחר שנשבע משלם תשלומי דו"ה ודייק ה"ה מדברי רבינו ז"ל דנקיט הלשון טבח ומכר אחר שנשבע משמע הא טבח ומכר קודם שנשבע פטור אפילו מכפל ואמאי הא לא הניח הפקדון במקומו דכיון דטבחו או מכרו הרי לקחו בדרך גנב א"כ חייב הוא בכפל ודו"ה לדעתו אלא בטוען טענת גנב פטור מכפל ודו"ה קודם שבועה לעולם כדברי ה"ה עכ"ל הלח"מ ז"ל

ולעד"נ לתרץ הקושיא הנ"ל כי י"ל דהא גם לדברי הראב"ד ז"ל דסובר בכה"ג היכא דבאמת לקח השומר וגנב לעצמו דג"כ אינו משלם