אמרי הצבי ב רסט

תוד"ק. והנה לע"ד י"ל בזה טובא בראשון מ"ש דכשבא לידו בתורת שמירה לא נפטר בזה שא"ל לקרוע כיון דהחייב תשלומין הוא דוקא אחר שפשע ולא מהני מחילה מקודם עשיית מעשה הנזק הואיל דהוי דשלב"ל ולא מהני מחילה לדשלב"ל. ולכאורה י"ל דאם נימא דחיוב השומרין הוא משעת קבלת שמירה א"כ היאך הוה דשלב"ל ובפרט לפי מה דכתבו דעיקר החיוב מתחיל תיכף משעת קבלת השמירה ורק דאינו נגמר רק לבסוף כשנאבד החפץ אז נגמר החיוב למפרע וא"כ י"ל דזה לא מקרי דשלב"ל כלל והש"ך שכתב דהוי אסמכתא א"ש דשפיר נוכל לומר דמיקרי אסמכתא הואיל דלא נגמר עדיין החיוב לגמרי כי כשנאבד אז הוא דנגמר החיוב למפרע אבל דשלב"ל לא מיקרי וי"ל בזה

[ה] וגם מ"ש הנתה"מ הטעם דכשא"ל ע"מ לפטור דפטור משום דהוי כזרוק מנה לים ואתחייב אני לך כי' הנה בזה י"ל טובא דנלע"ד דאחז החבל בתרי ראשין דהא הואיל דכשלא אתא לידיה בתורת שמירה דפטור הוא משום דלשון קרע הוא כאילו אמר והפטר שכ"כ הגאון ז"ל הלשון דהמרדכי שהביא ראיה מהא דקרע כסותי לא ס"ל הטעם שכתב לעיל מיניה דהיינו משום פטומי מילי רק דס"ל דהטעם הוא דאף דדוקא קאמר מ"מ חייב והטעם כו' ס"ל להמרדכי לחלק בין מחילה שמוחל מיד ובין שאינו מוחל מיד כגון בקרע אחר שקבל שמירה אף דקרע לחוד ג"כ לפטור משמע דמה"ט פטור בלא אתא לידיה בתורת שמירה כו' ע"ש בלשונו הטהור הרי שכפל ושלש דלשון קרע הוי הפי' לפטור ואם כן הרי שוים הם אילו אמר סתם קרע ולא פירש ע"מ לפטור כמו אמר בפירוש ע"מ לפטור ואם כן מדוע ישתנה הדין בין אם אמר בפירוש קרע והפטר לבין אם לא אמר בפי' והפטר והוא באמת חקירת הקצה"ח (בסי' רמ"י) הבאתיו לעיל. וגם מ"ש הנתה"מ דמש"ה כשאמר בפירוש והפטר היא מטעם דהוי כזרוק מנה לים ואתחייב אני לך דחייב לשלם מטעם ערב כיון דעשה מעשה והוציא ממון על פיו כו' הנה, אם כי באמת הר"ן הביא שיטה זו אולם הוא רק דעת הרמב"ן ז"ל אבל כבר הביא שם הר"ן הרבה פוסקים החולקים וסבירא להו דלעולם לא מחייב בדין ערב אלא במוציא ממון מרשותו לרשות אחר בן דעת לפי שבזכותו של זה מתחייב זה מדין ערב אבל במוציא ממון לאיבוד כי הכא אע"ג דאמר בהדיא ואתחייב אני לך דלא מהני יעו"ש שכ"כ בשם קצת חכמי הצרפתים והרשב"א ועיין ברא"ש (שם) בקידושין ועיין בש"ע חו"מ (סי' ש"פ ס"א) בהג"ה וז"ל האומר לחבירו זרוק מנה לים ואתחייב אני לך י"א דחייב וי"א דפטור ר"ן פ"ק דקידושין ב' הדעות עכ"ל וידוע דהרמ"א פוסק כדיעה בתרא וא"כ לשיטת הנתה"מ דמתרץ לדברי המרדכי הנ"ל דסובר דזרוק מנה לים ואתחייב אני לך דחייב וא"כ לדידן דפסקינן כדיעה בתרא דפטור אם כן גם בדינו של המרדכי הנ"ל היל"ל דפטור ואם כן קשה במה שסתם הרמ"א (בסי' ק"כ וסי' קע"ו) כדעת המרדכי הנ"ל והרבה י"ל עוד בזה

[ו] עוד כתב הנתה"מ וז"ל והא דמבואר בב"ק (ק"ט) דיכול לעשות מגזל מלוה י"ל דשם מיירי שהגזלן היה בידו מעות ורצה להשיב לו וא"ל יהיה בידך פקדון דאז אפילו לא היה הנגזל רוצה לקבלם היה חשוב השבה דהשבה בע"כ הוי השבה כמבואר (בסי' ק"כ) באם א"ל הלוה טול את שלך והמלוה אינו רוצה דהוי פרעון וה"ה בהאי דמרדכי אם היה הלוה הביא המעות לפרעון ואמר המלוה יהיה בידך למחצית שכר ודאי דהוי פרעון רק דמיירי שהלוה לא הביא המעות בידו רק שהמלוה אמר מדעת עצמו שיהיה פקדון כשיעסוק בהם וזה ל"מ ודמי לאסמכתא כו' יעו"ש. והנה ת"ל זכיתי ג"כ לכוין כזה כמו שכתבתי לעיל אולם הלא הרמ"א (בסי' ע"ד) כתב להיפוך מזה וצרכינן לבא דוקא להני תירוצים שתירצו הסמ"ע והש"ך שלא יקשה מהא (דסי' ע"ד) על הא (דסי' ק"כ) ולתירוצי של הש"ך דבעינן דוקא שיאמר לו הלוה טול מעותיך והם צרורים בידי אז הוא דאינם עוד באחריותו של של הלוה אבל אם לא א"ג הלוה זה הלשון והם צרורים בידי אז אף שבאמת הם צרורים בידו ג"כ הם עדיין באחריותו של הלוה נוכל שפיר לחלק כן ולומר דבכה"ג דבאמת ריצה ליתנם לו והם בעין בידו אז גם המרדכי מודה דנשתנה ממלוה להיות עיסקא בכה"ג שהלוה רצה ליתנם לו והמלוה א"ל שיהיה בידו של הלוה בתורת עיסקא אבל לפירושו של הב"ח והט"ז וכהסכמת האו"ת (בסי' ע"ד) אם כן חולק הרמ"א (בסי' ק"כ) ע"ד המחבר שם במ"ש ויש חולקים ואזיל לשיטתו מ"ש (בסי' ע"ד) ואם כן אפילו בכה"ג שהלוה רוצה לשלם מיד להמלוה והמעות הוא בידו גם כן לא נשתנה ממלוה לפקדון אם כן לא נוכל לומר כן בשיטת המרדכי וכמו שכתבתי לעיל ואם כן לענין דינא צ"ע בזה

אולם לכאורה י"ל עוד יותר בזה עפ"י מ"ש בש"ג פרק המפקיד במתניתין דכיצד הלה עושה סחורה כתב שם גם כן להאי דינא של המרדכי ז"ל אולם בסגנון אחר וז"ל ופשיט בפרק החובל דהנותן לחבירו מידי לשמור או שהשאילו או שהפקיד אצלו שבתחילה בא לידו בתורת שמירה או השאלה או הפקדון אע"פ שא"ל אח"כ דבר כגון שאינו חושש באבידה וכיוצא בזה והלך זה ואבדם אפ"ה חייב כי אין המעשה משתנה בחילוף הדברים ולא מחל לו על חיוב שמירתה באמירה זו מיהו אם א"ל פירוש הריני מוחל לך על שמירתן ואתה פטור אם תאבדם אז ודאי הוא פטור והילכך המפקיד מעות אצל חבירי ואח"כ א"ל לך התעסק בהם לא נפטר בשביל כך מהחיוב שהיה לו עליהם בשעת הפקדון כיון דמתחלה בתורת פקדון בא לידו מיהו אם א"ל בפירוש לך התעסק בהם והרי אתה פטור מחיוב שהיה לך עליהן בשמירתן שהיו מופקדים אצלך אז ודאי פטור אבל בענין אחר אכתי חיוב שמירתן עליו וכן משמע שם במרדכי להדיא עכ"ל. והנה המעיין במרדכי יראה שכ"כ במלוה אבל בפקדון לא נזכר כלל שם במרדכי שלא יוכל להעשות מפקדון עיסקא אבל הש"ג כתב בפירוש כן דגם בפקדון לא נשתנה להיות עיסקא מפקדון בחליפת דברים והרי התם בפקדון הוה המעות בעין בודאי דהי"ל לומר דנשתנה מפקדון לעיסקא לדברי הנתה"מ הנ"ל. וביותר י"ל שהרי להש"ך דמחלק בין אם א"ל הלוה והם צרורים בידי בכה"ג גם הרמ"א מודה דפטור והרי בפקדון בודאי הם צרורים בידו והוה כמו דא"ל בפי' כן ואפ"ה כתב הש"ג דלא נשתנה מפקדון לעיסקא ע"י חליפת הדברים. וליישב זה נלע"ד משום דהש"ג כתב בהפקיד מעות ומיירי במעות מותרין דפסקינן כר"נ דאם נשתמש בהן חייב באונסין ואם לא נשתמש בהן עדיין חייב בגניבה ואבידה הואיל דיכול להשתמש עש הוי כש"ש ומיירי הש"ג אפילו אם באמת לא נשתמש בהם עדיין ואפ"ה כיון דיכיל היה להשתמש בהם אם כן תו לא שייך לומר בהו דהוי כאילו הם בעין ולכאורה י"ל דבהפקיד מעות מותרין אם המפקיד יכול להקדישו אפילו אם עדיין לא נשתמש בהם כיון שיכול להוציאם מיהו אפילו אם נימא דכ"ז שלא הוציאם שפיר יכול המפקיד להקדישם ואחר שהקדישם בודאי דאסור להנפקד להשתמש בהם שהרי כבר חלה עליהם שם הקדש מ"מ בנידון דידן כל שלא א"ל הלוה שהמעות מונחים בעין דיש ספק דילמא הוציאם שהרי רשות בידו להוציאם אם לא א"ל שהם מונחים בעין עדיין הם באחריותו אף שהיה בפקדון ול"ק מהש"ג על הש"ך. ובזה א"ש ג"כ דלא תיקשי מהש"ג על דברי הנתה"מ הנ"ל משום דרשות בידו להוציאם בעינן דוקא שיאמר לו הנפקד שהם בעי ודוק היטב בזה

[ז] ובנתה"מ כתב עוד וז"ל שם אמנם דעת הרב נראה מדסתם ולא הגיה כן לעיל (בסי' ש"ה) גבי ש"ש (ובסי' רצ"א) גבי ש"ח במה שנזכר שם שיכול להתנות בפטור אחריות ולא הגיה שם הרב דלאחר שבא השמירה לידו א"י להתנות נראה דדעת הרב לחלק דדוקא בשואל שיש לו קנין בגוף החפץ דשאלה ושכירות ליומא ממכר הוא וכיון שהוא בתוך הזמן צריך לעשות קנין חדש דהאונסין דחייבי' רחמנא להשואל אינו מטעם חיוב שמירה דהא מאונסין א"י לשמור רק הטעם דעשאו רחמנא כשלו בתוך ימי השאלה לענין דכשנאנס אמרינן דדידיה נאנס ומש"ה כשמחזיר בעינן קנין גמור כו' יעי"ש. ולפ"ד הנתה"מ הנ"ל הו"ל לומר דגם בהלואה כן דאם הוא תוך זמנו אף שא"ל הלוה שרוצה להחזיר לו החוב והמעות הם בעין ורוצה להחזירם לו תיכף