אמרי הצבי ב רסח

לגזבר מ"מ בעינן מסירה וכתיבה וליכא כתיבה כו' ומסתברא לי דאם תבעו לדין ואמר לי חמשין לית לך וחמשין אית לך והילך וקפץ והקדישם חל ההקדש על אותן החמשין דאמר הילך דכיון דמש"ה חשבינן ליה לכופר הכל ואינו חייב שבועה מה"ת משים דחשבינן ליה כאלו הם גבויים כבר אי פקדון אצלו והם שלי בכ"מ שהן וכ"כ רש"י ז"ל הילך לא הוצאתים והם שלו בכ"מ שהם ואע"ג דלא קיי"ל כוותיה במ"ש לא הוצאתים דאפילו הוציאם והביא אחרים במקומם הילך הוא מ"מ במ"ש והם שלך בכ"מ שהם לא פליגי עליה וכן כתבו הגאונים דכל שהם בידו ומזומן לתת איתם לתובע כמי שנתנם לו כבר דמי עכ"ל הרדב"ז ז"ל והגאון בעל פ"ש תלי בה כיפי עפי"ד הר"א ממיץ ז"ל הובא ברא"ש נדרים (דף ל"ד) גבי היתה לפניו ככר של הפקר יעוש"ה וכבר הארכתי בעזה"י לעיל (על דף ל"ו ע"ב) [או"ד אק"י] בביאור דברי הרדב"ז ז"ל יעו"ש. והרי שכתב הרדב"ז דכל שרוצה ליתן המעות ליד המלוה נחשב תו כאילו המעות הם של המלוה ורק שהם בפקדון אצל הלוה ומש"ה הילך פטור משבועת התורה ולפי"ד המרדכי הנ"ל היאך נשתנה מן המלוה להיות פקדון הלא אם נאנסו המעות יהיה חייב הלוה באחריותן הלא אם היה אימר בפי' המלוה שלא יהיה עוד אצלו במלוה רק בפקדון סובר המרדכי דלא נשתנה ממלוה לפקדון על ידי חליפת הדברים ואם כן ה"נ היאך נשתנה ממלוה להיות פקדון. אולם י"ל דבנידון של הרדב"ז הואיל דרוצה להחזיר לו המעות ואם כן אם הלוה רוצה להחזיר המעות ההלואה דצריך המלוה לקבלם אם כן תו אין הלוה חייב באחריות המעות ואז שפיר כתב הרדב"ז דנשתנה להיות ממלוה פקדון ובכה"ג גם המרדכי מידה ל"ה ורק שהמרדכי כתב אם לא רצה הלוה אז להחזיר המעות בעין אז היא דכתב דעל ידי חליפות דברים לא נשתנה ממלוה לפקדון. אולם אם הוא בכה"ג שאין המלוה מחייב לקבל המעות וכגון שהוא במדבר והלוהו בישוב וכמפורש בש"ע חו"מ (סי' ע"ד) ואמר לו המלוה שיהיה המעות בידו בתורת עיסקא אז י"ל דאפילו אם רוצה הלוה לשלם החוב והמעות הם בעין ביד הלוה גם כן לא נשתנה ממלוה לפקדון. מיהו י"ל אם המלוה רצה לקבל המעות בחובו ואמר לו אחר כך שיהיה ביד הלוה בתורת עיסקא בזה י"ל אם נשתנה ממלוה לפקדון דהא יש סברא לומר דכל זמן שלא קיבלם המלוה אולי יוכל המלוה לחזור בו ולא ירצה לקבלם ואם כן אכתי יהיה נשאר בע"כ של לוה בתורת מלוה. ואם כן אכתי לא נשתנה ממלוה לפקדון והרבה י"ל בזה

[ג] והנה לכאורה י"ל עוד בזה שכתבתי להשוות שיטת הרדב"ז עם שיטת המרדכי דהיכא דהמעות הם בעין ביד הלוה ורוצה ליתנם בכה"ג גם המרדכי מודה דלא הוי תו באחריות אונסין על הלוה והיא (דבסי' ע"ד ס"ב) כתב הרמ"א לוה שאמר למלוה טול מעותיך והיא בזמן והמלוה אינו רוצה לקבלם והם צרורים ומונחים ביד הלוה ונגנבו או נאנסו הלוה חייב לשלם אבל בפקדון בכה"ג פטור עכ"ל (ועיין בסי' ק"כ ס"ב) וכן אם א"ל הנה מעותיך צרורים בביתי בא וטול מעותיך והמלוה מסרב מלקחתם ונגנבו או נאבדו פטור הלוה אא"כ פשע בהם ונגנבו או נאבדו יכתב הרמ"א ויש חולקים בזה עכ"ל ועיין בש"ך וסמ"ע שהוקשו הפוסקים אהדדי (שבסי' ע"ד) כתב הרמ"א דליה שאמר למלוה טול מעותיך כו' דהלוה חייב באונסין ואילו (בסי' ק"כ) פוסק המחבר דבכה"ג תו לא מחייב באונסין הלוה וגם הרמ"א מודה לזה ואף שכתב הרמ"א עלה וי"ח הייני לענין פשיעה דגם מפשיעה פטור הלוה והב"ח כתב באמת דהפירוש בהרמ"א במ"ש וי"ח הוא דהלוה חייב באונסין והוא לשיטתו שפוסק (בסי' ע"ד) כן והש"ך (בסי' ק"כ סק"ד) דחה דברי הב"ח ועיין באו"ת (סי' ע"ד) שמחזק דברי הב"ח וכתב שכן הט"ז סובר כן בפירוש דברי הרמ"א ולכאורה נוטים דברי הרמ"א כפירושי של הב"ח שהרי (בסי' ק"כ) בסמוך ממש הביא הרמ"א דין זה של המרדכי המלוה שאמר להלוה שיהיה המעות בידו בתורת עיסקא דאכתי הוא באחריות אונסין על הלוה יעוש"ה והסמ"ע סי' ב' תירוצים שלא יסתרו הפוסקים והש"ך (בסק"ג) מתרץ דיש חילוק בין אם הלוה אמר להמלוה טול מעותיך והם צרורים בידי יעי"ש שהביא שכן נראה מדברי הראב"י במרדכי שם יעוין היטב בכ"ז. והנה לדברי הב"ח דגם בכה"ג אכתי הם באחריותו של הלוה לשיטת הרמ"א והוא דעת המרדכי, בפרק מי שאחזו כמצויין שם בש"ע ע"ד הרמ"א ואם כן ע"כ דאף דהם בעין בידו של הלוה ג"כ אכתי לא נפטר הלוה מהאחריות אונסין אף שרוצה ליתן להמלוה מעותיו כ"ז שלא נתנם לו ולכאורה יש לומר דאם כן הילך אמאי פטור משבועת התורה דמודה במרצת ולשיטת הסוברים דכה"ג שרוצה ליתנם לי מיפטר א"כ א"ש דתו לא הוי מידה במקצת ורק כופר הכל הוא עכשיו ואם לאי שנימא דהילך לא מיפטר משבועה רק כי נתן לו ממש ומש"ע חו"מ (סי' פ"ז) משמע דלא בעינן שיתנם לידו של המלוה דוקא ואולי כיון שהודה בפני הב"ד וטוען בפני הב"ד הילך והם מונחים בעין ביד הלוה שפיר פטור והרבה יש לדון עוד בזה. ואם כן לדברי הב"ח לא נוכל להשוות דעת הרדב"ז עם דעת המרדכי על פי החילוק שכתבתי דבכה"ג גם המרדכי מודה. ואם כן שיטת הרדב"ז עולה כפי שיטת המחבר שפסק בכה"ג נפטר הלוה מאונסין ושיטת הרמ"א בשיטת המרדכי. אולם לשיטת הש"ך דסובר דהרמ"א (בסי' ק"כ) מודה להמחבר ורק דיש חילוק בין אם הלוה אומר להמלוה שהם צרורים בידו דאז מיפטר הלוה מאחריות אונסין יש מקים להסברא שכתבתי להשוות השיטות של המרדכי והרדב"ז ודוק כי קצרתי מעט. ועיין לקמן (על דף קי"ח ע"א) [אוג"א אק"ב] מ"ש שם בענין זה

[ד] והנה עוד הרבה י"ל בדברי המרדכי הנ"ל וראיתי בנתה"מ (סי' שד"ם) האריך שם בדברי המרדכי ובהיותי מעיין בדברי הנתה"מ ראיתי כי בהרבה כוונתי קצת לדעתו והרבה יש לפלפל בדבריו והנה מתחלה הקשה הנתה"מ (שם) ע"ד המרדכי במ"ש הראיה מב"מ סו"פ הפועלים דהתם קאמר הש"ס זה דוקא אליבא דר"מ דסובר דגם בדבר שבממון מעמש"ב תנאו בטל וע"ש שמתרץ ג"כ דגם אליבא דר"י דסובר תנאי קיים גם כן סובר הש"ס דמעיקרא שיעבד נפשיה יעוש"ה. והקשה עוד דכיון דאם אמר ע"מ לפטור פטור אפילו כי אתא לידיה בתורת שמירה וא"כ ה"נ מדוע לא יכול להתנות אחר כך ג"כ יעי"ש. ועוד דדמי להא דמבואר (בב"ק ק"ט) דיכיל לעשות מגזל השבה ליד הבעלים שיהיה לו דין מלוה או פקדון וכן מבואר בב"ק (ק"ד) בהא דאמר שם כמאן דאמר יהיה לי בידך פקדון ואם כן מה"ת לא יהיה יכול לעשות ממלוה פקדון ע"ש. ולע"ד לא אדע היכן מבואר בב"ק (ק"ט) כן דהתם קאמר הש"ס גבי גוזל הגר ונשבע לי ואחר כך רצה לשלם לו ואח"כ זקפן במלוה דפליגי שם ריה"ג ור"ע כשמת הגר אי זכה בו דהתם אין שום חילוק לחויב בין מלוה או גזל דבשניהם הם באחריותו לענין אונסין והמרדכי לא קאמר אלא דלא נשתנה ממלוה לפקדון דיש חילוק לענין אונסין ומ"ש הראיה מב"ק (דף ק"ד) המעיין היטב יראה שאין ראיה כלל משם וקצרתי במובן. ועיין לקמן (על דף ק"ד ע"א) [אוק"ה אק"ב] מ"ש שם בענין זה

והנה הנתה"מ תי' לדברי המרדכי הנ"ל דסובר דלשון קרע כסותי הוה הפי' ותיפטר ומש"ה בלא אתא לידיה בתורת שמירה פטור ובאתא לידיה בתורת שמירה דחייב הוא משום דלא מועיל הפטור משום דשומר אינו מחויב לשלם רק אחר שיפשע ויאבד ואם כן ל"מ מחילה קודם החיוב משום דהוי מוחל בדשלב"ל דלא מהני המחילה כיון דאכתי לא חל החיוב ודמי למוחל באסמכתא ובעי קנין וכדרך שכתב הש"ך (בסי' ש"א סק"ז) ומזה למד המרדכי דה"ה במלוה שאמר לו שיהיה בידו למחצית שכר דחייב כיון שאינו פוטר איתו ממלוה עד אחר שיעסיק למחצית שכר ואינו פוטר אותו מיד דגם כן בעי קנין והא דמהני באומר לו קרע כסותי ע"מ לפטור בלא קנין אפילו אחר שבא לידו בתורת שמירה טעמא אחרינא איכא במילתא דכיון דאם אמר לחבירו קרע כסות שלך ואתחייב אני לך חייב לשלם מטעם ערב כיון דעשה מעשה והוציא ממון על פיו כמבואר בר"ן ריש קידושין ולפי"ז ה"ה אם אמר זרוק מנה לים ותפטור מחובך שאתה חייב לי מכבר בודאי דפטור ומכ"ש כשאמר קרע כסותי ותיפטר מחוב הקריעה מכ"ש דפטור כיון דאפילו מביתו חייב לשלם כשעשה מעשה ע"פ מטעם ערב משא"כ הכא בשומרין כשאינו פוטר אותו רק מחיוב אחריות של גניבה דלא שייך בזה דין ערב דבערב בעינן שיוציא ממון ע"פ מש"ה נמי לא נפטר בדברים בעלמא בלא קנין כו' זה