אמרי הצבי ב רסז

וא"כ בכה"ג היכא דאמר המלוה בפירוש אקרע הבגד שלך והלוה שתק בכה"ג שפיר חייב והתומים נקיט לדוגמה דהיכא דא"ל קרע כסותי ולא אמר לו בפירוש ע"מ לפטור דחייב אי אתא לידי' בתורת שמירה וא"כ מכ"ש אם המזיק אמר אקרע כסותך דבודאי חייב אם שתק הניזק וה"נ להכי דמיא שהרי המלוה הוא דאמר איני מקבל אחריות עלי והלוה שתק ואם כן שפיר חייב המזיק לשלם אם אזקי' בידים כנלע"ד ליישב קצת דברי האו"ת הנ"ל ודוק היטב בזה

[ד] והנה קניתי בעזה"י עתה ספר מוצל מאש הנדפס מחדש שנית ראיתי (שם בסי' ל"ב) הביא דברי הג"א דסו"פ הפועלים הנ"ל מ"ש בשם הר"ר ברוך ז"ל וכתב עלה מוהריב"ל (ח"א סי' קכ"ג) דטעמא הוי משום דמתנה להזיק ולעבור ע"ד תורה וכתב דכ"ע יודה בזה דאין השומר מתנה להיות פטור מפשיעה ואם הותנה אין בתנאו כלום עכ"ל המוהריב"ל וכ' עלה הגאון בעל המחבר ז"ל וז"ל ואני תמה בזה דהרי משנה שלימה שנינו קרע כסותי ע"מ לפטור פטור אע"פ שקיבל עליו השמירה וכשלא קיבל אצ"ל ע"מ לפטור ולמה לא יהיה מתנה עמש"ב ושמא י"ל דל"א הכי אלא דוקא כשהותנה בשעת קבלה לשומרו אבל ההיא דע"מ לפטור הוי אח"כ ואז לא הוי כמתנה עמש"ב ודוחק וצ"ע אחר ימים רבים מצאתי מ"ש התוס' פרק אע"פ (דף נ"ו) בד"ה ה"ז ובמרדכי ר"פ המגרש משום ר"י דודאי אם אמר קרע כסותי ע"מ שאין לך עלי דין נזק הוי מתנה עמש"ב יעו"ש אם כן גם מ"ש הר"ר ברוך פי' הוא דאמר לו ע"מ שאין לך דין פשיעה ולהכי לא אמר כלום יעוש"ה. ולע"ד י"ל בזה בראשון מ"ש המוהריב"ל דטעמא הוי משום דמתנה להזיק ולעבור על ד"ח וכ"ע יודו בזה כו' הנה מ"ש דמתנה להזיק היינו משים דסובר בשיטת הר"ר ברוך כשיטת הרמב"ם דפשיעה הוא מדין מזיק והוא כמ"ש לעיל אלא מ"ש דכ"ע יודו בזה כו' י"ל טובא דהא זה היא דוקא לר"מ דסובר דאפילו בדבר שבממון גם כן ל"מ תנאי לעבור עד"ת וגם התוס' בכתובות שמחלקים בין הא דקרע כסותי לבין האומר ע"מ שאין לך עלי דין נזק הוא ג"כ רק אליבא דר"מ דסובר דגם בממון א"י להתנות לעבור על ד"ת אבל לדידן דפסקינן כר"י דבדבר שבממון תנאו קיים שפיר חל כל מה שמתנה אפילו אם מתנה עמש"ב וזה מבואר למעיין היטב בסוגיא דכתובות (שם). וגם חזינן דדין זה דרבינו ברוך ז"ל לא נפסק להלכה ואדרבה מבואר להיפך בש"ע (בסי' ע"ב ס"ז) שהבאתיו לעיל וגם בש"ע (סי' ש"ה ס"ד) ברמ"א מ"ש בשם המרדכי גם כן מורה כן והרבה י"ל בזה. ובזה י"ל גם כן במ"ש המוצל מאש ז"ל לפרש דברי הר"ר ברוך ע"פ חילוקו של התוס' דכתובות (נ"ו). והנכון יותר דרבינו ברוך ז"ל כתב כן רק לפרש הגמ' אליבא דמסקנא דמוקמינן כולה כר"מ וכמש"ל. ובמה שהקשה הגאון המחבר ז"ל מהא דקרע כסותי כו' לפי אשר בארתי בעזה"י לחלק בין אם הניזק אמר כן לבין אם המזיק אומר והניזק שתק דכזה מיושב קושיא זו כמבואר לעיל. ובעיקר החילוק הראשון שכתב הגאון המחבר ז"ל לחלק בין אם מתנה בשעת קבלה לשומרו הוא דהוי מתנה עמש"ב אבל ההוא דע"מ לפטור הוא אח"כ יעו"ש הרבה יגעתי להבין דברי קדשו ז"ל כי לע"ד מבואר איפכא בסוגין דכאן כי אם אתא לידיה בתורת שמירה לא מצי למפטר אח"כ אלא דוקא אם אמר לו בפירוש קרע והפטר ובלא אתא לידיה בתורת שמירה מיפטר כי אמר לו הניזק קרע כסותי אפילו כי לא אמר לו והפטר ודרשינן כן מקרא דלשמור ולא לקרוע ואפילו אזקיה בידים פטור ועיין גם כן בב"מ סו"פ הפועלים ברש"י ז"ל ד"ה טעמא דמבואר גם כן בהדיא כן ואין מהצורך להאריך בזה כי בכל הסוגיא ובמפרשים מבואר כן לבד שיטת בעה"מ והריטב"א שהבאתי לעיל וצ"ע אצלי דברי קדשו ז"ל

[מג] (א) שם הא דאתא לידיה בתורת שמירה כו'. כתב המרדכי בפרקין (סי' ק') פי' ר"י מעשה בראובן שהלוה י' ליטרין לשמעון לזמן קצוב ואחר הזמן אומר ראובן לשמעון אותם י' ליטרין שאתה חייב לי יהיה לך למחצית שכר וכבר נתעסק שמעון בהם ונאנסו נראה דשמעון חייב באונסין כאשר בתחלה כי אין המעשה נשתנה בחליפות דברים וראיה מפרק החובל האומר קרע כסותו כו' ואמר רבא לא קשיא הא דאתא לידיה בתורת שמירה וכו' אלמא היכא דאתא לידיה בתורת שמירה ואף ע"ג דהדר ביה וא"ל לקרוע לאו כלום הוא ובתורת שמירה קאי ה"נ בחירת מלוה קאי ולא משתנה לעיסקא ועוד דאמרינן פרק הפועלים מתנה ש"ח להיות פטור משבועה כו' ומסיק הש"ס. לעולם ר"מ היא ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה משמע הא שעבד נפשיה לא מצי מתנה עכ"ל המרדכי ועיין ביש"ש בפירקין (סי' ע') האריך בדין זה יעויין היטב (שם). ודברי המרדכי הנ"ל הביא הרמ"א בש"ע שני פעמים (בסי' ק"כ סיב ובסי' קע"ו ס"א) יעו"ש. ועיין בקצה"ח (סי' רמ"ו) שהביאו גם כן:

והנה הרבה דברים יש בזה שלא זכיתי להבין בדברי המרדכי ז"ל ואכתוב בקצרה ראשון במ"ש דכל דהוי מלוה לא נשתנה על ידי אמירתו להיות עיסקא שהוא פלגא מלוה ופלגא פקדון ואייתי הראיה מסוגיא דידן דכל דאתא לידיה בתורת שמירה לא מיפטר אע"ג דאמר לו לקרוע ולכאורה י"ל בזה על פי דברי התוס' במס' כתובות (דף נ"ו) ד"ה ה"ז שהקשה למ"ד דמתנה עמש"ב תנאי בטל אפילו בדבר שבממון אם כן לא יוכל אדם למחול חובו לעולם על ידי תנאי כו' מיהו מלוה לא חשבינן כתיבה בתירה כו' אבל קשה לענין נזיקין כו' ע"ש ועיין במרדכי פרק המגרש יעוש"ה ואם כן סברי התוס' דבמלוה מהני שפיר אף דהייני סוברים דגם בממון אמרינן מעמש"ב תנאו בטל ואם כן ה"נ דמהני מחילה בפשיטות ואם כן מדוע לא יהני אם היה לו מלוה אצל חבירו ואומר לו שהיה בידו למחצית שכר ואם כן לא יהיה שיב מלוה רק פלגא פקדון דהא מלוה ממש לא הוי מתנה עמש"ב ואפילו על ידי תנאי מהני מחילה ומכ"ש אם מיחל בלא תנאי דודאי מהני ועיין במרדכי ר"פ המגרש ואם כן מדוע לא נימא דהוי כאילו מחל לי חצי' המלוה דבודאי היה מהני מחילה וה"ה אם אינו מוחל החציה לגמרי ורק שלא יהיה מלוה רק פקדון פשיטא דהו"ל לומר דמהני והא דגבי קרע כסותי לא מיפטר כי אתא לידיה בתורת שמירה י"ל משום דלא ידוע אם מחל לו בלב שלם וכמי שכתבתי בסוגיא לעיל [אומ"א אקי"א] דדילמא היה הכוונה לקרוע ולשלם ומש"ה כי לא אתא לידיה בתורת שמירה לא נוכל לחייבו לזה מספק אבל כי אתא לידיה בתורת שמירה אתחזק חיובא משעת קבלת השמירה והו"ל כא"י אם פרעתיך וטעם הספק הוא משום דלמה יתן לחבירו רשות לקרוע בגד שלו בחנם ובאמת כבר כתב בהגמ"י (פ"ה דחובל) דאי יש סברא לומר דמה שצוה לו לקרוע הוא מפני איזה צורך שצריך להקרעים דפטור אפילו אתא לידיה בתורת שמירה ואם כן ה"נ גבי מלוה נימא שבאמת רצה שיהיה פלגא פקדון בכדי שירויח על חלקי ממה שיסחר בהמעות ולכאורה י"ל בזה טובא. ועוד י"ל במ"ש המרדכי הראיה מסו"פ הפועלים דקאמר כולה ר"מ היא ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה משמע הא שיעבד נפשיה לא מצי מתנה הלא זה קאמר הש"ס רק אליבא דר"מ דסובר דגם גבי ממון אמרינן מעמש"ב תנאו בטל אבל אליבא דר"י דסובר דבדבר שבממון תנאו קיים אם כן לא צרכינן לומר האי טעמא משום דמעיקרא לא שיעבד נפשיה והתוס' במסכת כתובות (נ"ו) הקשה מהא דגבי נזיקין דהוה ודאי מלוה הכתובה בתירה אם נימא דבאמת הוא כן דל"מ מחילה על תנאי בתשלומי נזקין תיקשי מקרע כסותי יעוש"ה דהוא אליבא דר"מ אבל אליבא דר"י דסובר תנאו קיים ל"ק כלל ואם כן היאך מדייק המרדכי מהתם דלא יוכל להשתנות להיות ממלוה פקדון על ידי אמירתו. אם לא דנימא דהפשט בגמרא הוא דגם לר"י גם כן היינו מפרשים דהא דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה הוא גם כן דוקא אם מתנה בשעת קבלת השמירה ולשון הש"ס שם מורה כן דלא קאמר אלא כולה ר"מ וכמו שכתבתי לעיל בסמוך ואם כן מדייק המרדכי דע"כ צ"ל גם לר"י דוקא אם הותנה בשעת קבלת השמירה מהני ועיין ברש"י (שם) בד"ה טעמא והרבה י"ל בזה

[ב] ולכאורה י"ל במ"ש הרדב"ז ח"א (סי' ת"ג) מובא בספר פתחי שערים ח"ב במהדו"ב על ב"מ פרק המקבל (דף קי"ב) וז"ל שאלת ממני אודיעך דעתי בראובן שהיה לו שט"ח על שמעין והקדישו אם הוא קדוש או לא תשובה אינו קדוש דנהי דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי והוי כאילו מסר את השטר