אמרי הצבי ב רסו

הואיל דמעיקרא לא שיעבד נפשיה גם ר"מ מודה דלא מתחייב יותר כן היה נראה לכאורה. אולם מ"ש ההג"א הלשון ולהכי לא הוי כמתנה עמש"ב זה קשה דהא לדידן פסקינן להלכה דבדבר שבממון תנאו קיים. והנכון יותר דמ"ש הג"א לא הוי אליבא הילכתא כפי מה דפסקינן כר"י דבדבר שבממון תנאו קיים רק דכתב זה לפרש מה דקאמר הש"ס שם אלא כולה ר"מ היא וש"ה דמעיקרא לא שיעבד נפשיה. וכתב ההג"א דמיירי שהותנו קודם שמשכו את הבהמה ולא הוי תו כמתנה עמש"ב דלא שיעבד נפשיה לירד לתורת שומרין ועיין בפירש"י בב"מ (צ"ד ע"א) בד"ה אפילו תימא שמפרש ג"כ כן ועיין בתוס' כתובות (נ"ו) בד"ה טעמא בסה"ד מ"ש שם ע"ד רש"י ז"ל ולקמן יבואר אי"ה עוד זה

[ב] והנה מ"ש בשם הר"ר ברוך ז"ל דש"ח אינו יכול להתנות להיות פטור מפשיעה. ולכאורה אינו מובן כלל טעם הדבר שהרי בסוגיא בהא דקתני לשמור ולא לקרוע מסיק הש"ס דבלא אתא לידיה בתורת שמירה פטור והיינו כי א"ל בשעת קבלת השמירה לקרוע פטור אפילו כי קרע ליה ואם כן נהי דנימא דהר"ר ברוך ז"ל סובר כשיטת הרמב"ם דפשיעה הוא מדין מזיק מ"מ הלא אפילו כי מזיק ליה בידים פטור היכא דלא אתא לידיה בתורת שמירה ואם כן פשיטא דפשיעה בודאי פטור וא"כ אמאי לא יכול להתנות הש"ח להיות פטור מפשיעה. והנה לכאורה חשבתי לומר דהר"ר ברוך סובר ג"כ כשיטת הבעה"מ ז"ל בסוגיין כאן הבאתיו לעיל בסמוך דמזיק בידים שפיר חייב אפילו כי א"ל לקרוע אם לא א"ל בפירוש ע"מ לפטור והא דממעטינן מקרא דלשמור ולא לקרוע היינו דלא מתחייב מדין שומר אבל כי אזיק ליה בידים חייב וא"כ חייב ג"כ בפשיעה וכשיטת הרמב"ם דפשיעה הוא כמזיק בידים והא דממעטינן מקרא דלשמור ולא לקרוע דלא נעשה שומר היינו לענין שליחות יד אבל בפשיעה חייב מטעם דהוי כמזיק בידים. אולם לאחר העיון קשה לפרש כן משום דהא אי ממעטינן נה מקרא דלשמור א"כ ליכא עלה חיוב מדין שמירה ורק כשאזקי' חייב משום דלא גרע מאינש דעלמא וכל שלא א"ל בפירוש ע"מ לפטור חייב אבל בפשיעה בודאי לא נוכל לחייבו כלל דכל דלא הוי שומר ליכא חיובא כלל בפשיעה והרבה י"ל עוד בזה

אולם לולא דמסתפינא היה נלע"ד לומר דנהי דאמרינן דאי א"ל קרע כסותי דפטור אפילו א"ל ע"מ ליפטור היכא דלא אתא לידיה בתורת שמירה זה דוקא היכא דהניזק א"ל קרע כסותי משא"כ אי המזיק אמר להניזק אקרע כסותך ולא אשלם לך הנזק והניזק שתק ומכ"ש כי לא א"ל בפירוש ולא אשלם רק סתמא א"ל אקרע כסותך והניזק שתק דבודאי חייב המזיק אף ששתק הניזק על אמירתו של המזיק משום דמה איכפת ליה להניזק באמירתו של המזיק ולכל הסברות והטעמים דפטרינן בא"ל קרע כסותי מ"מ בכה"ג בודאי חייב לשלם אם קרע כנלע"ד. ועפ"י האמור י"ל הקושיא שהקשה מחו' הגאון מו"ה אביגדור יהודה נ"י אבד"ק קויל בהא דקאמר הש"ס לעיל בב"ק (דף כ"ז ע"א) וא"ר הניח לו גחלת על לבו כו' על בגדו ונשרף חייב א"ר תרווייהו תנינא כו' על בגדו דתנן קרע את כסותי שבר את כדי חייב ע"מ לפטור פטור והקשה דהא בסו"פ החובל מסיק הש"ס דדוקא היכא דאתי לידיה בתורת שמירה הוא דחייב אבל כי לא אתא לידיה בתורת שמירה לא מתחייב ואם כן מה קאמר הש"ס על בגדו חייב תנינא הלא התם בברייתא ע"כ מיירי דאתא לידיה בתורת שמירה ולא שמעינן מינה הא דעל בגדו חייב וכתב לתרץ קצת לחלק בין מחילה מפורש לבין מחילה בלב דמחילה בלב לא מהני אף כי לא אחת לידיה בתורת שמירה והעיר עוד לפ"ד הנתה"מ (בסי' י"ב) דאף דמחילה בלב לא מהני היינו בחיוב שנתחייב מכבר אבל על חיוב דלהבא מהני א"כ אכתי קשה קושיא הנ"ל עכ"ד ולפי האמור מיושב שפיר קושיא הנ"ל דהכא לא אמר הניזק קרע כסותי ורק הוי כמו אם המזיק א"ל אקרע כסותך ולא אשלם לך והניזק שתק דחייב שפיר אף כי לא אתא לידיה בתורת שמירה והא דקאמר רבא תנינא ה"פ דכמו דאם ח"ל קרע כסותי דחייב אם אתא לידיה בתורת שמירה וה"ה אם המזיק אומר אקרע כסותך ולא אשלם לך דג"כ פשיטא דמחויב לשלם וז"פ לע"ד. שוב ראיתי בשמ"ק כאן בסוגיין בסוד"ה לא קשיא מ"ש בשם תוס' שאנץ ז"ל ומסתברא כו' ואין משנתנו מחייבת אלא כשבא מתחלה לידו בתורת שמירה בלבד אפ"ה שפיר מייתי ראיה בסוף כיצד הרגל ממתניתין דהכא דהיכא דהניח גחלת על בגדו ונשרף חייב ולא אמרינן מדלא הסירה אם כן מתרצה היא שיעשה כך ונפטר דאי ס"ד דפטר לי' כיון שמגלה, דעתו שאינו חושש להסירה דהואיל וכן חפץ הוא שיפטור אע"פ שלא א"ל בהדיא לעשות בן אם כן כ"ש שהיה לו לפטור כשא"ל בהדיא קרע את כסותי ושבר את כדי אע"פ שכבר בא לידו בתורת שמירה כי יש יותר לומר שאינו מתרצה לפוטרו בהניח גחלת על בגדו אע"פ שאינו חושש להסירה כמו שאינו רוצה לפוטרו במשנתנו אע"פ שא"ל בהדיא קרע שבר ממה שיש לומר שמתרצה לפוטרו כיון שלא מסר לו לשמור הבגד קודם שהניח עליו גחלת כמו שמתרצה לפוטרו כשא"ל קרע ושבר כו' ע"ש היטב. והנה כבר עמדו הראשונים נ"ע בקושיא זו ותירצו ג"כ על הדרך הזה דכוונת הש"ס הוא לדייק ממתני' הנ"ל מכח כש"כ וי"ל עוד בזה ודוק. ומעתה י"ל דהא דקאמר הש"ס בסוגין לשמור ולא לקרוע דפטור אפילו כי אזקי' בידים התם מיירי שהמפקיד א"ל כן ומש"ה פטור כי קרע משא"כ בהא דמתנה ש"ח שהמפקיד מסר ליה לשמור והנפקד היה אומר ע"מ לקרוע והמפקיד שתק בדואי דהיה חייב אם קרע ומש"ה כתב הר"ר ברוך ז"ל דלא מהני מה שהותנה השומר שיהיה פטור מפשיעה דמה ששתק המפקיד הוא משום דלא איכפת ליה בדיבורו אבל אם התנה שיהיה פטור משבועה י"ל בזה דמודה לו ומסכים עמו דאינו חושדו כ"כ כנלע"ד ליישב קצת דברי הר"ר ברוך ז"ל

[ג] ועפ"י האמור יש להבין ג"כ דברי האו"ת (בסי' ע"ב ס"ז) המלוה על המשכון ובשעת קבלת המשכון אמר איני מקבל אחריות עלי אינו אפילו ש"ת ופטור אפילו מפשיעה עכ"ל המחבר וכתב האו"ת (בס"ק כ"ג) והנה משמע דמפשיעה הוא דפטור הא אבדו בידים חייב והלא דין זה הוא מהמרדכי בשם מוהר"ם והר"מ ז"ל יליף לה מהא דתנן הרי עלי קרבן על מנת שאקריבנו בבית חוניו דאם הקריבו בב"מ דפטור דקאמר הש"ס הטעם דהי"ל כאמר הרי עלי עולה ע"מ שאיני חייב באחריותה ומזה דייק מוהר"ם דסתם באחריותו משמע אפילו מפשיעה והא התם מיקטל קטלא דהי"ל שחוטי חוץ מ"מ פטור ש"מ דלשון אחריות מוסב אפילו על מזיק בידים וצ"ל דשאני התם דהוא נדר ע"מ כן וא"כ הו"ל כאומר אם אהרגו בידים לא יחול הנדר מעיקרא ותו ליכא נדר ולא חיוב משא"כ כאן יש לומר אם אפשע לא יחול מעיקרו קבלת השמירה אבל להזיק בידים דל שמירתו לגמרי וכי יכול להזיק של חבירו וה"ז דומה לאומר קרע כסותי אם לא א"ל ע"מ לפטור חייב ולכך כשהזיק בידים חייב אבל באמת בלשון אחריות אף מזיק בידים בכלל ואם כן יצא לנו מזה הנותן מתנה וא"ל ע"מ שאינו חייב באחריותה אפילו הזיקה בידים פטור דאם הזיקו למפרע בטלה מתנתו ולא עשה לרעהו דבר ובשלו הזיק עכ"ל התומים ודבריו ז"ל אינם מובנים כלל וכבר תמה הקצה"ח (שם ס"ק י"ד) במ"ש האו"ת דזה דומה לאומר קרע כסותי ולא אמר ליפטור ליתא דבזה לא בעינן על מנת לפטור רק דוקא כי אתא לידיה בתורת שמירה ואח"כ א"ל קרע כסותי אז בעינן דוקא שא"ל ע"מ לפטור וכדאיתא בס"פ החובל יעו"ש בקצה"ח ובאמת הוא חידוש על האו"ת בזה ודוחק לומר דנקיט לה לשיטת הבעה"מ והריטב"א הנ"ל דהא פסקינן כרוב הפוסקים החולקים על הבעה"מ והריטב"א הנ"ל וכמבואר בש"ע חו"מ (סי' ש"פ) וגם המוהר"מ ז"ל בעצמו סובר להלכה דלא כהבעה"מ ועיין במרדכי סו"פ החובל (סי' צ"ו) בסוף דבריו שם הבאתיו לעיל ג"כ. מיהו י"ל בסברת התומים דסובר דבנידון זה שהוא מלוה על משכון דהוא ש"ש וא"כ כי אתנו שיהיה פטור מפשיעה מ"מ כי אזיק ליה בידים חייב משום דאכתי שם ש"ש עליו ומתחייב בשליחות יד כדין שומר דאפילו אם לא עשה בו חסרון עדיין רק משכו בכדי להשתמש בו תשמיש שיש בו חסרון חייב גם כן ואם כן מקרי שפיר אתא לידיה בתורת שמירה ולא מיפטר מתשלומין עד ליישב בפירוש ע"מ לפטור ואכתי י"ל בזה אולם לפי האמור נוכל ליישב דברי התומים דהכא המלוה הוא דאמר כן איני מקבל אחריות עלי