אמרי הצבי ב רסה

אבל ע"פ לא אמאי דבר שבממון הוא ושמעינן ליה לר"י דאמר דבר שבממון תנאו קיים דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה ה"ז מקודשת ותנאו בטל דר"מ רי"א בדבר שבממון תנאו קיים כו' ובתוד"ה ה"ז באה"ד וז"ל וא"ת כיון דשייך מתנה עמש"ב אפילו גבי ממון א"כ לא יוכל אדם למחול חובו לעולם ע"י תנאי שאם יאמר עשה עמי היום וחובך מחול לך יהא מתנה עמש"ב מיהו מלוה לא חשבינן כתובה בתורה כו' אבל קשה דלענין נזקין ופדה"ב נימא שלא יוכל למחול דמתנה הוא עמש"ב וכ"ת ה"נ והתנן בהחובל קרע את כסותי ושבר כדי ע"מ לפטור פטור עכ"ל. והנה אינו מבואר בתוס' איזהו מיקרי התנאי ואיזהו המעשה אם עשיית המלאכה מיקרי תנאי ומחילת החוב מעשה או להיפוך. והנה אם נימא דעשיית המלאכה הוי התנאי ומחילת החוב הוי המעשה ויהיה קושית התוס' בתחילת דבריהם דלא יהני מחילה על ידי תנאי אבל אם ימחול סתם בלא שום תנאי יהני המחילה והוקשו דבא"ל עשה עמי היום וחובך מחול לך יהיה מתנה עמש"ב אינו מובן לכאורה דהא בכה"ג היכא דהמעשה הוא לעבור ע"ד תורה אין זה ענין למעמש"ב דבכ"ד דאמרינן מעמש"ב כו' היינו היכא דהתנאי הוא לעבור ע"ד תורה והיכא דהמעשה הוא לעבור ע"ד תורה אתינן עלה מטעם כ"מ דא"ר ל"ת אעל"מ ועיין בח"מ (סי' ר"ח) בסמ"ע וטו"ז שם שכתבו דכל שיש איסור בענין מצד עצמו אמרינן אעל"מ עייש"ה וא"כ גם מחילה סתם לא ליהני. וצ"ל בכוונת דברי התוס' דנהי דמחילה סתם מהני ומשום דהו"ל כאילו אמר הריני כאילו התקבלתי ורק עיקר קושייתם היה להיכא דתלה המחילה בהתנאי היל"ל דלא מהני המחילה משום דאינו רוצה למחול בסתם דיהיה כאלו אמר התקבלתי ורק דתלה המחילה בהתנאי אז סוברים התוס' דהוה כמעמש"ב וזה דוחק לפרש כן. וצרכינן לפרש דהתוס' סוברים דעשיית המלאכה הוי המעשה ומחילת החוב הוי התנאי וע"ז הוקשו לקושייתם דהא הוי מעמש"ב ואף שאין לשין התוס' מורה כן אולם ע"כ צרכינן נפרש כן והתוס' נקטו לשונם רק לדוגמא. וא"כ הוי קושית התוס' דלר"מ דסובר דגם בדבר שבממון תנאו בטל נימא דהיכא דהמחילה הוא תנאי דלא יחול התנאי כלל. ובסוף דבריהם כשתי' דמלוה לא חשוב כתובה בתורה הואיל דהוא מצד הסברא לשלם הוקשו קושייתם דלענין ניקין נימא שלא יוכל למחול ומשמע לכאורה פשטות הדברים דבפשיטות הוקשו דנא ליהני מחילה על חיוב נזיקין שכן כתבו הלשון נימא שנא יוכל למחול והוא דלא כמו שהתחילו בקושייתם להקשות דוקא היכא דהמחילה היא תנאי ותולה בדבר אחר. אונם בסוף הקושיא שכתבו הלשון דמעמש"ב משמע דאתי עלה דוקא היכא דזה שימחול לו החוב היה התנאי הוא דבטל התנאי הא אם מחל לו בפירוש בלא שום תנאי שפיר מהני המחילה ומטעם שכתבתי לעיל דהי"ל כאומר לו התקבלתי וי"ל עוד בפי' דברי התוס' הנ"ל. ומ"ש התוס' עוד וכ"ת ה"נ כו' והיינו ה"נ דלא מהני מחילה בחוב ונפרש דהיינו היכא דהמחילה הוא התנאי אם אמחול לך החוב תעשה כן וכתבו דהתנן בהחובל קרע כסותי ע"מ לפטור פטור וחזינן דמהני מחילה בחוב שהרי אם אומר לו ע"מ לפטור פטור והנה גבי קרע כסותי לא היה מעשה כלל ודנימא שהמחילה דהייני מה שאומר לו שיפטור הוא תנאי ומשמע לכאורה דכוונת התוס' לעיל הוא על גוף המחילה דלא ליהני לר"מ והרי חזינן דע"מ לפטור פטור. אם לח שנימא דזה שאומר לו קרע כסותי הוא המעשה ומה שא"ל ע"מ לפטור הוא התנאי ואע"ג דעדיין לא היה חוב כלל רק ע"י מעשה זו ואם כן יש סברא לחלק דניהו דנימא דלא מהני מחילה בחוב אם הוא על תנאי הוא דוקא היכא דכבר נתחייב לו מקודם משא"כ היכא דעתה ע"י עשיית המעשה נתהוה החוב אז פטור אולם התוס' מדמו זל"ז וי"ל בזה

והנה לפי סברת הקצה"ח הנ"ל דמזיק ברשות לא מתחייב כלל א"כ מה הוקשו התוס' מהא דקרע כסותי לדבריהם הקודמים דהא י"ל דבשלמא בקרע כסותי נהי דלא מהני התנאי שא"ל ע"מ לפטור לפוטרו מכח התנאי הואיל דהוה מעמש"ב מ"מ הלא לא נוכל לחייבי תו על מעשה ההיזק שהרי הזיקו ברשות שהרי א"ל קרע כסותי ומש"ה פטור משא"כ באם נתחייב לו מכבר תשלומי נזק שהזיקו שלא ברשות ועתה התנה עמו תנאי לפוטרו לא מהני כלל התנאי ומוכח לכאורה מדברי התוס' הנ"ל דלא כדברי הקצה"ח הנ"ל. אולם י"ל להצדיק דברי הקצה"ח במה שי"ל במ"ש התוס' קרע כו' על מנת לפטור הלא אי לא אתא לידים בתורת שמירה ל"צ לומר לו דוקא על מנת לפטור וכמ"ש התוס' בסוגיין דב"ק כאן. וע"כ צ"ל דכוונת התוס' הוא דוקא להקשות מהיכא דאתא לידיה בתורת שמירה דבכה"ג שפיר חייב אא"כ א"ל ע"מ לפטור וא"כ נתחייב מדין שומר ואפילו הכי מהני אם א"ל על מנת ליפטר דפטור וה"ה הכא גבי נזיקין דהיינו מה שמתחייב לו מכבר תשלומי נזק ג"כ היה לו לומר כן כן היה נראה לכאורה בזה

[יג] ועיין עוד בקצה"ח (סי' רמ"ו סק"ב) במ"ש בשם המוהרי"ט שהקשה על הא דא"ל אכול עמי דצריך לשלם לי מהא דפרק הזרוע (קל"ג) דמייתי הרי שאנסו בית המלך גרני בחובו חייב לעשר ומשום דהא משתרשי ליה והיינו משים דנהנה והוקשו התוס' א"כ מת"כ שאכלן אמאי פטור הא משתרשי ליה ותירצו דאפשר לו להתענות ומ"ש באומר לחבירו אכול עמי חייב לשלם וע"ש מ"ש המוהרי"ט והקצה"ח דחה דברי המוהרי"ט וכ' לתרץ דודאי אאכילה חייב משום נהנה כו' אלא דגבי מת"כ כשם שאינו חייב על הזיקו משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין כך אינו חייב על הנאתי כיון דהוא ממין שאל"ת אלא היכא דמשתרשי ליה עכשיו כמו בלוקח בית המלך גרנו דמשתרשי ליה עכשיו דאל"כ היו לוקחין פירות אחרים ומש"ה חייב לשלם עבור הריוח שהרויחו הפירות שבביתו וברשותו כו' יעוש"ה מ"ש בזה ולעד"נ דנוכל להסביר עוד יותר ולומר דבאנסו בית המלך בחובו הרי התבואה מונחת עדיין בעין ואז נתחייב לשלם וא"כ אף שאח"כ תו אין התבואה בעילם גם כן י"ל דמחיוב לשלם וי"ל בזה. ומצאתי בתורי"ד על ב"ק (דף צ"ד ע"ב) בד"ה והאר"י שם באה"ד וז"ל ומה דק"ל בפרק הזרוע ממאי דאמרינן גבי נטלו את גרנו שאני התם דקא משתרשי ליה ל"ק ולא מידי דלא אמרינן הכי אלא גבי גרנו שהחיטים עומדין בעינם והמעשר לא נשתנה דומיא דמכר בני מעים כו' אבל היכא דאיכא שינוי אע"ג דמשתרשי כו' יעוש"ה ועיין לקמן (על דף צ"ג ע"ב) [או"ד] הבאתי גם כן דברי התורי"ד הנ"ל ומ"ש שם והרי כתב התורי"ד הסברא כמ"ש אלא שהתורי"ד כתב שם להיכא דעדיין מונח בעין אבל היכא דכבר אינו. בעין מה שלקחו בחובו י"ל חם מחויב לשלם ולפי הסברא שכתבתי י"ל דהואיל דכבר נתחייב לשלם תיכף בשעה שנטלו שהיה בעין תי מחייב לשלם גם אח"כ וי"ל בזה. וגם לסברת הקצה"ח הוה הדין כן וקצרתי

[מב] (א) שם ולא קשיא הא דאתא לידיה בתורת שמירה כו' ולכאורה י"ל בהא דכתב הג"א בב"מ בפרק הפועלים על מתני' דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה וז"ל וכגון שהותנו קודם שמשכו את הבהמה ולהכי לא הוי כמתנה עמש"ב דלא שיעבד נפשיה לירד לתורת שומרין אלא למקצת וכתב הר"ר ברוך מריגנשפורק מדלא נקיט גבי ש"ח להיות פטור מתשלומין כדקתני גבי ש"ש משמע דלא מיפטר אם פשע אפילו הותנו עכ"ל הג"א ועיין בשמ"ק ב"מ ס"פ הפועלים הביא ג"כ דברי הר"ר ברוך ז"ל יעוש"ה. והנה לכאורה י"ל בתחילת דברי הג"א שכתב דמיירי שהותנו קידם שמשכו את הבהמה ולהכי לא הוי כמתנה עמש"ב כו' והלא הש"ס הוצרך לשנויי כן דבעי לאוקמי מתני' כר"מ דסובר דמעמש"ב אפילו בדבר שבממון תנאו בטל ומש"ה משני שאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה אבל לדידן דפסקינן כר"י דסובר דבדבר שבממון תנאו קיים א"כ ל"צ לומר הטעם דמעיקרא לא שיעבד נפשיה ודמיירי שהותנו קודם שמשכו הבהמה ולהכי לא הוי כמתנה עמש"ב. ואולם י"ל דגם לר"י דסובר דבדבר שבממון תנאו קיים ג"כ מיירי רק היכא דמעיקרא קודם שמשכו הבהמה הותנו דאל"כ רק דכבר בא לידיה בתורת שמירה אז לא יכול להתנות שיהיה פטור רק בעינן דוקא שיאמר לו המפקיד שיהיה פטור אבל אמירתו של השומר לא מהני והש"ס דקאמר אלא כולה ר"מ היא ושאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה היא רק טעמא דקאמר הש"ס דמש"ה מוקמינן שפיר כר"מ ולא הוה זה דבר חדש דהעלה הש"ס אלא דגם מעיקרא היינו מפרשים כן דמעיקרא לא שיעבד נפשיה ורק דבהו"א היה סובר דמתני' אתיא רק כר"י ולא מצי אתיא כר"מ והעלה הש"ס דמצי אתיא גם כר"מ ומשום האי סברא