אמרי הצבי ב רסד

מזיק ברשות הלא הו"ל כאילו אמר בפי' ותשלם ובכה"ג בודאי חייב

ועוד י"ל במה שהביא הראיה מדברי השמ"ק כתובות (שם) ג"כ י"ל בזה טובא דהא אם נימא דהכוונה של השמ"ק הוא משום דהוה כאילו נתנה לו רשות להזיקה ומש"ה פטיר גם כן י"ל נא מיבעיא אם נימא דזה שמזיקה בגופה שנעשית בעולה מיחשב כראשי אברים ח"כ בודאי דתיקשי דהא לא מהני מחילה בזה ואכתי יתחייב לשלם קנס אלא אפילו אם נימא דזה לא מיחשב כראשי אברים מ"מ בודאי דחשיב עכ"פ כמו צערא דגופא ונא גרע מהכני פצעני וא"כ ליתחייב לשלם דהא אם אמר ליה סתם הכני פצעני ולא שאל אותו כלל ע"מ ליפטר דחייב וא"כ ה"נ יתחייב לשלם קנס דהא נא א"ל ע"מ ניפטר וגם לא לשון דנימא דהיה הכוונה על מנת ליפטר. ועיין בשמ"ק כתובות (על דף נ"ט ע"ב) בד"ה אר"נ ארב"א אחר השיטה השלישית באה"ד שם הביא דברי הרמב"ם דפ"ה מהלכות חובל הבאתיו לקמן שכתב (שם) גבי צער דאי לאו האי סברא הואיל דסופה להצטער תחת בעלה היה מחשב זה הצער לנזקי גופו דהיינו לראשי אברים ולא היה מהני אם היא מפיתה עד דאמרה ליה בפירוש והפטר ע"ש היטב וא"כ ה"נ בקנס שהיא עבור הבעולה ג"כ היה לו לומר דמיחשב זה לנזקי הגוף ממש דלא יפטור עד דאמרה ליה בפירוש והפטר ויש לומר עוד יותר דהא גבי צער דהי"ל לומר דהוי רק כמו הכני פצעני ואפ"ה מחשב נה לנזקי הגוף אי לאו האי סברא דסופה להצטער תחת בעלה מכ"ש בקנס גופיה דמשלם עבור השרת בתולים יותר יש סברא לומר דהוי נזקי גופה ממש. יעוד יש נימר בזה דהא הקצה"ח העלה ג"כ דאם נהנה חייב לשלם וזה הוא עיקר היסוד של הקצה"ח וא"כ קשה דהא הוא גם כן נהנה בבעילתו וישנם קנס שהרי עיקר הקנס, הוא הנאת הביאה כדקאמר במס' כתובות (דף מ' ע"ב) רבא אמר א"ק ונתן האיש השוכב עמה לאבי הנערה הנאת שכיבה חמשים מכלל דאיכא בושת ופגם הרי דקרו ליה הנאת שכיבה וא"כ אכתי יתחייב לשלם קנס דהנהנה משלם דדל מזיק דלא נוכל לחייבו הואיל דהניזק הרשהו מ"מ ניתחייב מדין נהנה ולכאורה י"ל בזה טובא

[ט] והנלע"ד בכוונת דברי השמ"ק והוא דנהי דזה כלל גדול יהיה דנהנה חייב מ"מ זה דוקא אם העושה הדבר שמזיק בו לאחרים הוא בעצמו נהנה ואין הבעלים נהנין בו אז שפיר שייך לחייבו להנהנה שהרי בהנאתו בא היזק להבעלים משא"כ היכא דגם הבעלים נהנין בו בכה"ג לא נוכל לחייבו להנהנה הזה אף שבא ע"י הנאתו היזק להבעלים וטעמא דמילתא משום דהי"ל כאילו הניזק א"ל בפירוש שיעשה כן ויפטר ונוכל להסביר עוד יותר ולומר דתו לא מיקרי כלל שהזיקו אדרבא שמהנהו להבעלים דקא מטי הנאה לבעלים בזה ואף שהוא ג"כ נהנה לא נוכל לחייבו תו דאף דמגיע עי"ז היזק להבעלים מ"מ הלא רצו הבעלים להיות ניזק בשלהם בשביל הנאה שלהם ומש"ה א"ש התם שהרי גם האשה נהנית בבעולה תו לא מיקרי היזק כלל ובכה"ג פטור הבועל מלשלם אף שגם היא נהנה. ונוכל לכוון זה בלשון השמ"ק שכתב ועוד קרע שיראים שלי והפטר שלא הקנס בלבד מחלה לו אלא גופה מסרה לו לעשות בה כרצונו והיא שגורמת ועושה הכל והכוונה דכל המעשה הזה היה הגורמת שרוצית בזה בשביל הנאתה וא"כ לא נוכל לחייבו קנס אבל לא הוי כלל סברת השמ"ק דלא נוכל לחייבו מדין מזיק משים דהרשהו לעשות דא"כ גם בנזקי גופו יפטר וכמש"ל

ועפי"ז נוכל להבין היטב דברי התוס' במסכת כתובות (ל"ט ע"ב) בהא דפריך הש"ס דאונס נותן הצער ומפיתה פטור דפריך צער דמאי כו' א"ה ואפילו מפיתה נמי אר"נ ארב"א משל דמפותה למה"ד לאדם שאומר לחבירי קרע שיראין שלי והפטר כו' וכתבו התוס' בד"ה קרע וז"ל ואע"ג דלא ע"מ ליפטר איכא למימר דמחמת הנאת בעילה מחלה לגמרי עכ"ל ולכאורה דברי התוס' אינם מובנים כלל במה שהוקשו דלא א"ל והפטר דהא בקרע כסותי כי לא אתא לידיה בתורת שמירה לא בעינן שיאמר והיפטר והנה נוכל לפרש דהכא הואיל דהוי צער דגופה בזה בעינן שיאמר דיקא ע"מ ליפטר ועיין בשמ"ק בד"ה אמר ר"נ ארב"א אדר השלישית מ"ש בזה ומ"ש עוד (שם) בשם הריטב"א וי"ל בזה. אולם לע"ד היה נוכל לפרש דכוונת התוס' הוא דלעולם צער זה בודאי דהוי רק כמו צער דממונא ורק דהיה קשה להתוס' דנהי דבממון לא בעינן שיאמר והפטר מ"מ היכא דהמזיק נהנה בודאי דצריך לשלם וא"כ ה"נ הרי הבועל נהנה והי"ל להיות חייב לשלם כיון דלא א"ל ע"מ לפטור וע"ז תירצו התוס' דמחמת הנאת בעולה מחגד לגמרי והכוונה דכיון דהוא ג"כ יש לה הנאה א"כ לא חשוב זה כאילו הזיקה אם עושה עפ"י צווי של הניזק ובכה"ג פטור המזיק אעפ"י שנהנה כיון דגם להניזק אית ליה הנאה ומחלה הכל לגמרי אבל עכ"פ מבואר סברא זו בתוס' דכל דאית לה הנאה. מהני מחילתה ונוכל לומר דגם השמ"ק מסכים לסברא זו ודוק

[י] ועוד היה נלע"ד דנוכל לומר בכוונת דברי השמ"ק שהביא הקצה"ח הנ"ל דהנה נהי דאם א"ל קרע כסותי וקרע דאי אתא לידיה בתורת שמירה דחייב מ"מ זה דוקא אם המזיק בעצמו קרע אבל אם הניזק אחז הבגד מצד אחר והמזיק מצד אחר וקרע דבכה"ג גם הניזק המפקיד הוא מסייע בדבר שהרי היה לו להניח הקצה הבגד מידו ולא היה נקרע בכה"ג דגם הניזק הוא כמסייע בודאי דפטור המזיק וכ"כ בנזקי גופו אי א"ל שבור ידי והתחיל לחתוך בידו ועדיין יכול להפסיק אם זה הניזק היה לוקח ידו אצל גופו ולא היה מושיט לו היד בכה"ג י"ל דג"כ פטור ויש לעיין בזה עוד אבל אם הניזק הוא כמסייע בודאי י"ל דפטור המזיק וי"ל בזה. וא"כ גבי קנס שהרי אם היא מפותה הרי היא כמסייעת לו בשעת הביאה ואינה מוחית ביה ואף דל מיקרי מעשה לגבי דידה ועיין ב"ק (דף ל"ב ע"א) ובתוד"ה איהו. מ"מ היא היתה יכולה למנעו בשעת מעשה ג"כ והרי היא כמסייעת לו בכה"ג הוא פטור לגמרי וזה הוא כוונת השמ"ק במ"ש ועוד קרע שיראין שלי והפטר שלא הקנס בלבד מחלה נו אלא גופה מסרה כו' והיא שגורמת ועושה הכל והכוונה שבשעת הביאה ג"כ היא הגורמת ומש"ה פטור כנלע"ד לפרש כוונת השמ"ק בזה וא"כ מ"ש הקצה"ח להוכיח מהשמ"ק דמזיק לא מתחייב היכא דהמזיק עושה מדעת הניזק ולפמ"ש אין ראיה לזה מהשמ"ק הנ"ל

[יא] ובעיקר היסוד הקושיא שהקשה הקצה"ח דממנ"פ אם הלשון קרע כסותי משמע שיהיה פטור א"כ גם באתא לידיה בתורת שמירה ג"כ יהיה פטור ואם אין משמעות הלשון הזה שיהיה פטור א"כ גם בלא אתא לידיה בתורת שמירה יתחייב ולכאורה יש להתבונן ולעיין היטב בזה. ולולא דמסתפינא היה נלע"ד בזה דלשון קרע לי אינו מבורר כל כך איך הוא הכוונה אם שישלם או שיהיה פטור ובנזקי גופו איכא אומדנא דמוכח דאין אדם מוחל על ראשי איברים ובודאי לחיוב היי ובנזקי ממונו יש סברא לומר דלשלם קאמר ליה ואולם יש ג"כ סברא דליפטור קאמר ליה ומספיקא לא נוכל לחייבו לשלם ובאתא לידיה בתורת שמירה דאיכא חזקת חיוב שהרי משעת משיכה של השומר הוי החיוב ואף דאיפליגו בזה תרי לישני במסכת כתובות (דף נ"ד ע"ב) וכבר האריכו בזה ותמצית הדברים דעיקר השעבוד מתחיל משעת משינה וכשנאבד אז נגמר השעבוד והחיוב למפרע ועיין קצה"ח (סי' רצ"א סק"א וסי' ש"מ סק"ד וסי' שמ"א סק"ג) מה שכתב שם בזה וא"כ הי"ל איני יודע אם פרעתיך שהרי החיוב ברור והפטור ספק ומש"ה באתא לידיה בתורת שמירה מתחייב עד דא"ל בפירוש והפטר

והנה לכאורה י"ל עוד בראובן שמפקיד לשמעון חפץ וקיבל שמירה כדין ואח"כ אמר ראובן ללוי שישבר הכלי ולוי ידע שהחפץ הוא של ראובן רק שהוא פקדון אצל שמעון ולוי שבר הכלי דלכאורה י"ל דשמעון צריך לשלם לראובן ושמעון גובה מלוי הואיל דשמעון נחשב כבעלים לענין זה וראובן הוא כאיש אחר ואולי יכול ראובן לגבות ג"כ מלוי מטעם שעבודא דר"נ והיינו אם היה כל זה בפני שמעון דנחשב שמעון כפושע במה שהניח לשבר ואם היה זה שלא בפני שמעון אם היה באופן דנחשב כפושע במה שהניח הכלי שיכול לבוא לידי שבירה אולי גם כן חייב וי"ל בכ"ז: [יב] והנה במסכת כתובות (דף נ"ו ע"א) טעמא דכתבי' לי'