אמרי הצבי ב רסג

נאמר וכתב דמותר לו לשבור היינו דמותר וליכא עליו כל החיוב תשלומין וא"כ דבריו ז"ל סותרין זא"ז תוכ"ד. ועיין ביש"ש בפרקין (סי' ס"ט) הביא ג"כ התה"ד הנ"ל עי"ש

והנלע"ד דכוונת המהרי"ח ז"ל הוא על הדרך שכתבתי לעיל והוא דבא"ל שבור כדי באופן דפטור מלשלם אם שיבר אפ"ה לא הוי הפקר דנהי דהוי כאבידה מדעת מ"מ לא הוי הפקר וא"כ אין הלה יכול לזכות בו ואם נשתמש בו חייב כדין שואל שלא מדעת דהוה כגזלן ורק דיש סברא לומר דהואיל דאם ישבר פטור א"כ לא יוכל לבא בתשמיש זה לידי תשלומי נזק הוה כאילו לא יוכל לבא לידי נזק ואם רוצה להשתמש בו ולשלם השכר הראוי לשלם בשכר התשמיש פטור מאונסין ורק שצריך לשלם שכר הראוי לשלם בעד תשמיש כזה ואם נשתמש בו שלא ע"ד לשלם ה"ה גזלן וחייב באונסין וכמ"ש השמ"ק ב"מ. וכן מוכח סוגית הש"ס דמס' מ"ק (דף כ"ו) הבאתיו לעיל וא"כ ה"ה מותר לשבר והיינו דפטור אם שיבר ואם נהנה בו חייב לשלם וז"ש המהרי"ח ז"ל דחייב לשלם דמי מזונו משבור כדי וקרע כסותי דחייב והיינו אם נהנה ממנו דצריך לשלם ואם היה דעתו לשלם בעד התשמיש אינו חייב באונסין ואם לא היה דעתו לשלם חייב באונסין דה"ה גזלן אבל עכ"פ דמי תשמיש לעולם צריך לשלם משום דנהנה אע"פ שמותר לו לשבר והיינו דאם ישבר יפטר מתשלומין וז"ש הלשון אע"פ שמותר לו לשבר וא"כ שפיר מייתי ראיה מינה לאומר לחבירו אכול עמי ואוכל דצריך לשלם והטעם הואיל דנהנה. ובעיקר קושית הש"ך ז"ל על המהרי"ח ז"ל בפשיטות היה נוכל ולומר דאטו תנאי שקלית מעלמא הלא דעת רבותינו הבעה"מ כהריטב"א שהבאתי לעיל דס"ל דלעולם חייב בא"ל קרע כסותי שלא א"ל בפירוש והפטר ואפילו כי לא אתא לידיה בתור שמירה ג"כ הדין כן והמהרי"ח ג"כ סובר כן אולם יקשה קצת הלשון שכתב המהרי"ח אע"פ שמותר לו לשבר וצ"ל דהכוונה הוא שמצוה לו לשבר וליכא האיסור כ"כ שהרי לא עבד לה בלא דעת חבירו אבל לעולם דמשלם וא"כ שפיר הביא ראיה מינה לאומר לחבירו אכול עמי דצריך לשלם לו

[ז] אולם לפי"ז היה קשה פסקו של הרמ"א ז"ל שבס"ס רמ"ו הביא הרמ"א להלכה דין זה דבא"ל אכול עמי דצריך לשלם לו ואילו אנן פסקינן להלכה כהראשונים החולקים על הבעה"מ והריטב"א וסבירא להו להלכה דאי לא אתא לידיה בתורת שמירה פטור אפילו כי לא א"ל והיפטר וכמבואר בטוש"ע (סי' ש"פ) וא"כ לפי"ז הי"ל לומר דבא"ל אכול עמי ג"כ פטור ויסתרו פסקיו של הרמ"א ז"ל ועיין בב"ח (סי' שס"ג אות ז') במ"ש הב"י בשם הרשב"ץ והרמ"א הביאו להלכה דהאומר לחבירו דור בחצירי דפטור מלשלם שכר והקשה הב"ח דהא התה"ד פוסק בא"ל אכול עמי דחייב לשלם כיון שנהנה וזה חסר וסיים דהוה ספק להלכה והמע"ה ועיין בש"כ (שם ס"ק י"ג) דכתב דמיירי בגברא דלא עביד למיגר יעוש"ה ומוכח דעיקר הטעם הוא משום שנהנה ואם נימא דכוונת המהרי"ח הוא משום דסובר כשיטת הבעה"מ והריטב"א דאפילו כי לא אתא לידי' בתורת שמירה ג"כ חייב כי לא א"ל והפטר א"כ אכתי יסתרו דברי הרמ"א דכאן (בסי' רמ"ו) להא דפסקינן להלכה (בסי' ש"פ) דכי לא אתא לידיה בתורת שמירה פטור אפילו כי לא א"ל והיפטר וגם יקשה בהא דפוסק (בסי' שס"ג) דבא"ל דור בחצירי פטור ואולי משום זה לא היה ניחא להש"ך לומר דהמהרי"ח סובר כשיטת הבעה"מ והריטב"א ז"ל ודוק. והנה לכאורה היה נלע"ד לתרץ קושית הב"ח והש"כ הנ"ל דלא סתרו דברי הרמ"א במ"ש (בסי' רמ"ו) להא (דסי' שס"ג) והוא דהנה עפ"י הסברא הנ"ל דאף דאם ישבר פטור מ"מ אם נהנה ממנו חייב לשלם וכמו שביארתי לעיל

והנה לכאורה היה נלע"ד לתרץ קושית הב"ח והש"ך הנ"ל דלא יסתרו דברי הרמ"א במ"ש (בס"ס רמ"ו) להא (דסי' שס"ג) והוא דנוכל לומר דהתה"ד והרשב"ץ לא פליגי כלל והוא דהנה אם אומר לו אכול עמי דצריך לשלם לו דסובר התה"ד דהכונה הוא אכול עמי ושלם לי והביא ראיה מקרע כסותי דאמרינן דאם נהנה ממנו דצריך לשלם הוא דוקא באם ההנאה הוא בדבר שכליא קרנא ולא יהיה יכול עוד להניח ממנו דאז אמרינן דבודאי לא היה הכוונה דיפטור מלשלם רק אכול עמי ושלם לי משא"כ בא"ל דור עמי שהרי לא כליא קרנא ורק שהיה יכול להשכיר לאחרים וכיון דא"ל דור עמי הרי אינו משכירו לאחרים ולא כליא קרנא בזה אמרינן שפיר דהכוונה היה שידור בחנם ולא פליגי כלל ומש"ה סתם הרמ"א ז"ל לשני הדינים ופוסק להני תרי דינים ועוד י"ל איזה סברות לחלק בין הני שני דינים באופן דלא יסתרו הפוסקים אהדדי ודוק

[ח] והנה ראיתי בקצה"ח שנחית ג"כ להאי סברא דאם נהנה משלם ות"ל שכוונתי לדעתו בזה אולם י"ל לפלפל קצת בדבריו במה שהעלה דלשון קרע כסותי ושבר כדי לא הוה פירוש הלשון שלא יצטרך לשלם דא"כ דלשון זה הוה הפי' שלא יצטרך לשלם א"כ אמאי באתא לידיה בתורת שמירה חייב ורק הא דפטור בקרע כסותי הוא משום דהתורה לא חייבה למזיק לשלם רק כי עשה ההיזק מדעתיה דנפשיה אבל כי עשה ההיזק בציווי של הבעלים אינו מחויב מדין מזיק והביא ראיה מהשמ"ק כתובות שכ' ואעפ"כ נראין הדברים דיתומה מפותה אין לה קנס דדומה לקרע שיראים שלי והפטר שלא הקנס בלבד מחלה לו אלא גופה מסרה לו לעשות בה כרצונו והיא שגורמת ועושה הכל עכ"ל השמ"ק וא"כ קרע כסותי לאו משום מחילה ופטור הוא דאפילו ביתומה ומפותה דלא שייכא מחילה בקנס דהוה לו דשלב"ל אלא משום דליכא דין נזק בכה"ג היכא דעבד ברשות הבעלים ואיהו דאזקיה אנפשיה כו' והיכא דאתא לידיה בתורת שמירה אע"ג דאמר קרע כסותי כיון דכבר נתחייב אין המעשה משתנה בחילוף הדברים וכמ"ש במרדכי (סו"פ החובל) במי שהיה בידו מלוה ואח"כ א"ל יהיה בידך למחצית שכר דלא נשתנה בחילוף הדברים ומייתי ראיה מהא דאתא לידיה בתורת שמירה דאע"ג שא"ל דברים שנראה שאינו חושש בפקדונו אפ"ה חייב עד שיאמר והפטר כו' וא"כ לפ"ז בא ואכול עמי דאין חיובו משום מזיק אלא משום שנהנה וא"כ אפילו עבדיה מדעת הבעלים לעולם הוא חייב לשלם במה שנהנה וראיות המהרי"ח הוא דאין בלשון קרע כסותי לשון והפטר עד דיאמר לו בפירוש והפטר וה"ה באכול עמי לא מיפטר עד שיאמר לו בפירוש והפטר ומשום שנהנה זה תורף דברי הקצה"ח והנתה"מ הביאו ג"כ וקלסי' יעוש"ה. ולע"ד י"ל בזה טובא חדא בעיקר היסוד שהעלה הקצה"ח דמזיק לא מחויב היכא דהוא עושה מדעת בעלים ואף שאין הלשון קרע כסותי מורה שיהיה פטור אפ"ה פטור דנא נוכל לחייבו מדין מזיק ואוכח לה מדברי השטמ"ק דכתובות (שם) דא"כ קשה דגם בא"ל שבור ידי ג"כ יפטור דהא לא נוכל לחייבו מדין מזיק הואיל דעשה זה מדעת הבעלים דבשלמא אם אנו באין עלה מדין מחילה דהוה כאילו א"ל והפטר אמרינן דזה דוקא בדין ממון אבל לא בראשי אברים ומשום דאין אדם מוחל על ראשי איברים ולשיטת הרא"ש דפוטר בא"ל בפי' שבור ידי והפטר ורק דבא'"ל סתם שבור ידי וא"ל המזיק ע"מ ליפטר בזה הוא דחייב וכן בהכני פצעני דחייב בכה"ג להרא"ש אבל היכא דא"ל בפי' ע"מ ליפטר אז פטור ורק בסתם אמרינן דאינו מוחל על ראשי אברים וצערא דגופא ולסברת הקצה"ח ליפטור מטעם דהוי מזיק ברשות הבעלים וגם לשיטת הרמב"ם דסובר דאפילו א"ל בפירוש שבור ידי ע"מ ליפטר ג"כ חייב מדין מזיק והלא הניזק הרשהו להזיקו ולמה יתחייב לשלם ולכאורה י"ל בזה. מיהו י"ל קצת דהואיל דהוה אומדנא דמוכח דלא נתן רשות משום דידוע דאין אדם מוחל על ראשי אברים א"כ הו"ל כאלו לא הרשהו לעשות כלל ולא עשה כלל ברשות כן היה נראה לכאורה ליישב קצת דברי הקצה"ח ז"ל. אולם הלשון דקאמר הש"ס שאין אדם מוחל על ראשי אברים משמע קצת שאין מוחל הממון שיתחייב לשלם עבור הנזק וכן משמע קצת מלשון הרשב"א ושאר הראשונים שהביא השמ"ק שכתב הלשון שאע"פ שא"ל ע"מ ליפטר מתוך צערו או כעסו אומר כן ולא בגמר דעת ע"ש דמשמע קצת דעל הממון אינו מוחל מה שמגיע לו לשלם בעד ראשי אברים אבל לא הדר ביה ממה שנתן לו רשות להזיקו ורק שישלם ויש לעיין עוד בזה. ועוד ק"ל טובא לסברת הקצה"ח דלשון קרע לי הוה הפי' ותשלם וא"כ מה מהני ליה למר בסברתו דבלא אתא לידיה בתורת שמירה פטור דהוי