אמרי הצבי ב רסב

אולם הדבר נכון מאוד עפ"י מ"ש בשמ"ק ב"מ (דף מ"א ע"א) בד"ה תרגמה באה"ד וז"ל ושלשה דברים הוזכרו כאן במאי דקתני במתני' לצרכו או לגזלה או לשלוח בה יד או שהיה עליו שואל שלא מדעת וכל אחד מאילו חייב הוא באונסין וצריכה משיכה דבלא משיכה לא מחייבי כלל דברשותיה דמריה קיימא וכדאמרינן לקמן והא לא משך וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין אינש דעלמא אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון ושמו מוכיח עליו וכדאמר קרא גבי שומרים אם לא שנח ידי והנוטל לגזול הוא והנוטל ע"ד ליטלה כולה או מקצתה לעצמו או שיחסרנה ולא ישלם לבעלים והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן ואע"פ שלא חסר והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ונחסר הכל או מקצת על דעת לשלם לבעלים ובזה נחלקו אם צריך חסרון לחייבו באונסין אם לאו ושואל שלא מדעת אין דעתו לחסר לבעלים כלום אלא שרוצה להשתמש בו ולהחזירו למקומו ואם הוא תשמיש שראוי לשכר דעתו לתת שכר לבעלים ומיהו בתשמיש שהוא עושה יש קלקול לממונם של בעלים ואע"פ שאינו מתחסר בתשמיש אפשר היה דאיידי דמטלטל לה תשבר או יארע בם נזק דאילו בדבר שא"א לבא לידי נזק בטלטולו ליכא למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ולא מידי וכל זה מיסודו של הרמב"ן ז"ל וכן נראה דעת רש"י לקמן ולהוציא מדברי והרז"ה שכתב בס' המאור דשואל שלא מדעת ושליחת יד למ"ד א"צ חסרון חדא מלתא הוא והוצרך לדחוק עצמו כו' והפירוש שכתבנו מושכל ומובן לעצמו ואין להרהר אחריו והוא דעת רבותינו בעלי התוס' והריטב"א וכ"כ הרשב"א וכמ"ש לקמן עכ"ל ועיין עוד (שם) בשמ"ק בד"ה והא לא חסרה מ"ש (שם) בענין זה יעוש"ה והרי מבואר דשואל שלא מדעת דחייב אם נשתמש בו היא דוקא אם הוא דבר שיכול להיות בו איזהו קלקול והוא רוצה נשלם מה שראוי לשלם עבור תשמיש כזה אבל אם א"א שיכול נבוא הדבר הזה לידי איזה קלקול בשום אופן דהיינו אם היא כלי ברזל וכדומה בכה"ג אם רוצה לשלם שכר התשמיש כפי הראוי אז תו לאו גזלן הוא אף שמשתמש בו שלא מדעת. ומעתה נוכל לומר דבכה"ג שא"ל קרע כסותי דאם היה קורע הבגד הרי הוא פטיר מלשלם וא"כ אינו עתיד לבוא לידי תשלומי חיוב נזק אף שמשכחת נזק ביה מ"מ תשלומי נזק ליכא ביה אם הוא יקרע הבגד הזה או יאבדנו א"כ בכה"ג אם זה משתמש בו שלא לדעת חבירו על דעת לשלם לו אז בכה"ג ליכא עליו שם גזלן אף דהוא שואל שלא מדעת דהוה כמו דבר שא"א לבא בו לידי נזק והיינו דכל שרשאי לעשות בו הנזק הזה ולא יצטרך לשלם ה"ה כדבר שח"א נבא בו לידי נזק אבל בעינן דוקא אם הוא משתמש בו ע"ד לשלם דבשלא ע"ד לשלם הרי הוא גזלן ודוק היטב בסברא זו נכונה היא מאד לע"ד

ומעתה הנה כ"ז הוא דוקא אם נימא דאם א"ל קרע כסותי דאם זה קרע דפטור אז הוי הדין כן דאם נשתמש בי זה ע"מ לשלם אף שנשתמש בו שלא מדעתו לאו גזלן הוא אבל אם נימא דאף שא"ל קרע כסותי אם זה קרע חייב לשלם א"כ פשיטא דאם נשתמש בו בכדי לשלם מה שנשתמש בו ג"כ הוי גזלן כדין שואל שלא מדעת דהא יכול לבא בו לידי נזק מיקרי הואיל דיצטרך לשלם וה"ה ממש כאדם דעלמא. וא"כ לפי"ז מובן שפיר דברי הראב"ד ז"ל במ"ש לתרץ קושית התוס' הנ"ל הואיל דכתיב בההוא פרשה אם לא שלח ידו כו' וה"פ דהואיל דכתיב בההיא פרשה אם לא שלח ידו אם נתן לו לשמור חייב בשליחת יד הא אם לא נתן לו לשמור רק לקרוע ולאבד פטור ואף אם שלח בו יד ולשין שליחות יד כולל בין אם הגביה ע"מ לשלוח בו תשמיש המחסרו אף שעדיין לא נשתמש בו וכן כולל נמי אם באמת נשתמש בו אפ"ה פטור מלשלם אם נאנס ולא קמה ברשותיה לענין אונסין אם לא מסרו לו לשמור רק לקרוע ולאבד וא"כ קשה דאם נשתמש בו אמאי לא קמה לה ברשותיה לענין אונסין דדל דין שומרים מכאן מ"מ לתחייב מדין שואל שלא מדעת דהוי גזלן ועל כרחך צ"ל דמש"ה פטור מאונסין בכה"ג אף שכבר נשתמש בו היא משום דהואיל דא"ל קרע כסותי וא"כ לגבי דידיה מיקרי שלא יוכל לבא לידי נזק הואיל דלא יצטרך לשלם אם יקרענו הא אם היה צריך לשלם אם יקרענו היה מקרי שפיר גזלן דשואל שלא מדעת הוי גזלן א"כ תו שמעינן האי דינא דאם א"ל קרע כסותו וקרעו דפטור מלשלם הנזק ומיושב שפיר קושית התוס' כנלע"ד לפרש דברי הראב"ד ז"ל והבן היטב בזה

והנה עפ"י האמור נוכל ליישב שיטת הראב"ד ז"ל דלא תיקשי עליו מהא דמסכת מ"ק (דף כ"ו) דקאמר (שם) דצריך לשלם לו דמי קורעו והלא נתן לו רשות לקרוע שהרי הודיעו שהולך לבקר החולה ויודע הוא שאם ימצאו מת יהיה צריך לקרוע והו"ל כאומר לו קרע כסותי ואמאי יהיה צריך לשלם לו דמי קורעו אולם לפי האמור א"ש דהנה נהי דאם יקרע פטור מלשלם היכא דא"ל קרע כסותי מ"מ הלא אסור לו להשתמש בו שלא ע"מ לשלם דאם ישתמש בו שלא ע"מ לשלם וא"כ ה"ה גזלן וחייב באונסין ואם ישתמש בו ע"מ לשלם לו דבגוונא אוחרא הי"ל שואל ש א מדעת דהוי גזלן אם משתמש בו בדבר שיוכל לבא לידי הפסד ממון ורק בכה"ג היכא דצוה לו לקרוע פטור אם משתמש בו ע"מ לשלם לו מה שראוי לשלם בתשמיש זה וכמש"ל והכא הרי איכא חיבה עליו לקרוע וא"כ בקריעתו זאת הרי הוא כמו שמשתמש בו וא"כ ממנ"פ אם הוא קורע על דעת שלא ישלם והרי משתמש בו שלא ע"ד לשלם וה"ה גזלן וחייב באונסין ואם הוא קורע ע"מ לשלם א"כ הרי הוא מחויב בתשלומין מה שראוי לשלם לו ומש"ה משלם לו דמי קרעו דאף דנתן לו רשות לקרוע אפ"ה אין החפץ שלו שיהיה יכול להשתמש בו כל מה שירצה ואף דיש סברא לדחות זה דנהי דאסיר להשתמש בו תשמיש אחר מ"מ אם התשמיש הוא במה שהוא קורע וע"ז נתן לו רשות במה שהשאיל לו בגדו והיה יודע שהולך לבקר להחולה מ"מ יש לומר שפיר דכל שהוא נהנה בזה צריך לשלם ויש להוסיף עוד ולומר משום דעיקר הקריעה הוא בבגד שלו ואם משלם לו דמי קרעו הוה בגד שלו לענין זה שהרי קרע משלו משא"כ אם לא ישלם לו י"ל דאולי לא יצא ידי הקריעה (עיין ביו"ד סי' ש' סכ"ט) ויש לצרף עוד ולומר הסברא שכתבתי לעיל הואיל דמשתרשי ליה והמבואר מכ"ז דבר חדש דכשאמר לו קרע כסותי והלך זה ונשתמש בו ע"ד לשלם מה שראוי לשלם בעד הנאה כזו דלא נעשה גזלן כדין שואל שלא מדעת להתחייב באונסין ורק דמשלם מה שנהנה ואם לא היה דעתו נשלם הוי גזלן גמור ויתחייב באונסין ודוק

[ו] והנה בחו"מ (סי' רמ"ו סי"ז) בהג"ה האומר לחבירו אכול עמי צריך לשלם לו ול"א מתנה קא יהיב ליה ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצה לו מזונות צריך החתן לשלם לו מזונותיו כשיתבע ממנו אבל לא מזונות אשתו כו' (תה"ד (סי' שי"ז) ועיין בש"ך (סק"ט) וז"ל ועיין בת"ה בשם מהרי"ח ומייתי שם ראיה מקרע כסותי שלא א"ל ע"מ לפטור ע"ש וצ"ע דהתם גופיה אי לא אתא לידיה בתורת שמירה פטור ואע"ג דלא א"ל ע"מ לפטור וכדאיתא בש"ס ופוסקים לקמן (ס"ס ש"א) ע"ש וצ"ע עכ"ל הש"ך. והגה באמת דברי המוהרי"ח ז"ל הם תמוהים לעין כל. והנה בתה"ד איתא וז"ל ומצאתי שפסק מוהרי"ח בשם רבינו אפרים מי שאמר לחבירו אכול עמי ואכל עמו חייב לשלם לו דמי מזונו משבור את כדי וקרע כסותי דחייב אעפ"י שמותר לו לו לשבור ומייתי ראיה ה"נ אע"פ שאומר לו לאכול את שלו חייב לשלם עכ"ל והנה מלבד מה שתמה הש"ך עוד י"ל במ"ש הלשון דחייב אע"פ שמותר לו לשבור דהא אם חייב לשלם היאך שייך לומר עליו דמותר לו לשבור דבשלמא אם הוא פטור מלשלם שייך לומר הלשון דמותר לו לשבור אבל הואיל דחייב לשלם היאך שייך לומר הלשון דמותר לו לשבור וא"ל דבשאר דוכתי אע"פ שמשלם מ"מ אסור לו לשבור וכדרך שדרשו חכז"ל בב"ק (דף ס' ע"ב) מקרא דחבול ישוב רשע גזילה ישלם אע"פ שגזלה משלם רשע הוא. אבל כשא"ל שבור כדי מותר לו לשבור אלא שצריך לשלם מיהו הלשון המוהרי"ח אינו מורה כן ורק הפי' של הלשון אע"פ שמותר לו לשבר מורה דפטור מתשלומין וגם הכי נימא דבא"ל שבור כדי וא"ל בפירוש והיפטר דפטור בודאי מלשלם הכי נימא דיהיה מותר לכתחילה לשבר הלא עכ"פ איכא איסור דבל תשחית וע"כ דהלשון מותר לו לשבור לא נאמרה כלל לענין איסור השבירה והיתר השבירה ורק לענין חיוב תשלומין ופטור מתשלומין