אמרי הצבי ב רסא

אם שברו הקטן החנוני פטור אא"כ לקחו מידו ומדד לאחרים והחזירו לידו עכ"ל וכתב הסמ"ע דכשמדד בו אז הו"ל שולח יד בשל חבירו וחייב באונסין עד שיעשה בו חזרה גמורה ע"ש וא"כ אם הוא בעין ביד החנוני בודאי צריך להחזירו לבעליו ומשום דנהי דהוי אבידה מדעת מ"מ לאו שם הפקר עלה והרבה י"ל בזה. וא"כ ה"נ לא מהני אם זכו בו אחרים וכן נמי היא בעצמו לא יוכל לזכות בו כי לאו שם הפקר עלה שיהיה יכול לזכות בי זה שצוה לו לשברו או לקרעו

ולכאורה יש להביא ראיה לזה מהא דמס' מ"ק (דף כ"ו ע"ב) רשבג"א האומר לחבירו השאילני חילוקך ואלך ואבקר את אבא שהוא חולה והלך ומצאו שמת קורע ומאחו וכשיבא לביתו מחזיר לו חלוקו ונותן לו דמי קרעו ואם לא הודיעו ה"ז לא יגע בו ע"כ והרי כשהודיעו דמותר לקרוע והטעם משום דהוה כאילו נתן לו רשות ואמאי צריך לשלם לו נימא דהוה כאילו נתן לו רשות לקרוע והרי הבגד הוא שלי לגמרי אלא ע"כ דהטעם הוא דלעולם אף שנתן לי רשות לקרוע מ"מ לא הוי הבגד שלו דאינו רשאי לזכות בי ועיין בריטב"א (שם) במ"ק וז"ל מחזיר לו חלוקו ונותן לו דמי קרעו פי' האומר לחבירו בפי' קרע את כסותי ע"מ לשלם משמע עד שיאמר לו בפי' ע"מ להפטר כדאיתא בב"ק עכ"ל ולכאורה י"ל דהא לא אתא לידיה בתורת שמירה ופטור אפילו כי לא א"ל ע"מ להפטר וא"ל דהתם מיקרי אתא לידיה בתורת שמירה שהרי הוי שואל עליו לענין אם יהיה אונס על כל הבגד יצטרך בודאי לשלם זה אינו דנהי דלענין אונסין אחרים הוי שואל ויתחייב מ"מ לענין קריעה זו לא קיבל שמירה שלא יהיה נקרע דהא אדרבא אמרינן דהוה כאילו נתן לו רשות לקרוע כשיצטרך ח"ו וא"כ אמאי יתחייב וגם מ"ש הריטב"א דלא מיפטר עד כי א"ל בפירוש ע"מ שתיפטר י"ל בזה. מיהו הריטב"א סובר בזה כשיטת הבעה"מ שהבאתי לעיל דאפילו כי לא אתא לידיה בתורת שמירה ג"כ לא מיפטר עד דא"ל בפירוש והיפטר וכמש"ל ועיין לקמן (על דף קי"ז ע"ב) [אומ"ו אק"א] מ"ש בשם הרשב"א והרא"ש בשמ"ק והנ"י דלא סברי כבעה"מ ועיין מש"ש בזה. ואולם לשיטת החולקים על הבעה"מ הנ"ל וסוברים דכשא"ל קרע כסותי פטור כי לא אתא לידיה בתורת שמירה ונהי דאמרינן דאינו יכיל לזכות בו מ"מ כשקרע למה יתחייב וצ"ל בזה דהואיל דהוא הי' מחויב לקרוע ואם לא היה לובש אז בגד זה בודאי דהיה הולך לבוש בבגד אחר דהא לא היה הולך ערום בלא לבוש כלל וא"כ היה קורע לאותו בגד שהיה לבוש בו אז ומש"ה צריך לשלם לו ומשום דאין לו זכיה בגוף הבגד ורק לענין אם יקרע יפטור ומש"ה התם במ"ק דיש לו ריוח בזה שלא קרע בגד שלו חייב שפיר לשלם דומה למה דאמרינן במס' חולין (דף קל"א) שאני התם דמשתרשי לי' ומש"ה צריך לשלם דמי קרעו ודוק

אולם אכתי י"ל לשיטת הראב"ד המובא בשמ"ק הנ"ל דכתב דהתנא דברייתא יליף מקרא דאם לא שלח ידו כו' כתיב באותה פרשה ועל הכל אמרה התורה שאם מסרו לו לקרוע פטור אלמא דלאו מפשיעה בלחוד פיטרתו התירה היכא דלא הוי שמור וא"כ לפי"ז אפילו כי נשתמש בו ג"כ פטור שהרי ממעט אפילו כי שלח ידו בו להשתמש ולסברא זו צרכינן לומר דטעמא דפטור באמת כי נשתמש בו הוא משים דהוי כמו הפקר אף דלכאורה קשה לומר כן דיהיה הפקר דהא ל"ה יותר מאבידה מדעת דאינו רשאי לזכות בי וכמש"ל אילם יש להסביר קצת משום דנהי באבידה מדעת כ"ז שהפונדיון הוא בעין ביד החנוני מחייב להחזירו להבעה"ב אם שיבר הקטן הצלוחית ונשפך השמן הוא שים דאכתי מונח הפונדיון בעין אצל החנוני אבל אם הוציאו החנוני להפונדיון ואינו עוד בעין אצלי אולי א"צ להחזירו לו אחר עבורו ולכאורה י"ל בזה. אולם לאחר העיון זה אינו דהא בכה"ג חייב לשלם הפנדיון שהרי חזינן דאם מדד בהצלוחית לאחרים משום דהוי גזלן וחייב על הצלוחית לשלם אם נתני אח"כ ועיין בנתה"מ (בסי' קפ"ח) שכתב דהרמ"א קיצר במקום שהי"ל להאריך ולבאר דאם נטלו למוד בה לאחרים חייב אפילו אם פירש לו שלח לי ביד הקטן ע"ש וא"כ אם החנוני הוציא הפונדיון בודאי די"ל דחייב להחזיר, הפונדיון לבעה"ב אולם י"ל דבאם א"ל בפירוש קרע כסותו דהרי אם קרע פטור מלשלם י"ל דאם נשתמש בו וע"י התשמיש נפחת החפץ דפטור מלשלם דנהי דמה שהוא בעין א"י לזכות בו רק היא של הבעלים מ"מ מה שכבר נפחת ע"י התשמיש פטור מלשלם כיון דאפילו אם קרעו לגמרי ג"כ פטור מלשלם כיון שא"ל ע"מ לקרוע. ולפי"ז היה א"ש מ"ש הראב"ד ז"ל דאם לא שלח ידו במלאכת רעהו כתיב וכו' והיינו דכל מה שהחפץ הוא בעין אין לו בו זכיה שהרי חבירו לא אפקר להחפץ ורק דהוי אבידה מדעת ומש"ה אם החפץ הוא בעין אין לו בו זכיה כלל שיהיה יכול לזכות בו רק הוא של הבעלים הראשונים אכל מ"מ אם נשתמש בו זה שהיה לו רשות לישבר הכלי ולקרעו שהרי הנאת השימוש אינו בעולם ואף כי אפחתי' מכספיה ע"י התשמיש הזה ג"כ א"צ לשלם ומש"ה פטור על מה שנהנה בשליחות יד וז"ש הראב"ד ז"ל דאם לא שלח ידו כתיב כו'. והא דבמסכת מ"ק הנ"ל חייב לשלם היינו כמש"ל דנשתרשו ליה ודוק היטב בזה

[ה] אולם אכתי י"ל דאם נשתמש בו ליחייב מדין שואל שלוא מדעת דהוי גזלן כמו דאם נטלו החנוני להצלוחת ומדד בה דהוי גזלן וחייב לשלם וכרבנן דר' יהודה (שם) בב"ב וכן מבואר בכמ"ד בש"ס וכ"פ להלכה (בסי' שנ"ט) ולכאורה י"ל בזה. והנה עוד י"ל בעיקר התי' של רבינו הראב"ד ז"ל אשר לכאורה אינו מובן כלל דהלא שליחות יד. אי צריכה חסרון או לא הוה פלוגתא בגמרא ב"מ (דף מ"א) ואנן פסקינן להלכה דא"צ חסרון ואם הגביה החפץ בכדי להשתמש בי תשמיש שיש בי חסרון אפילו כי לא נשתמש בו כלל ג"כ חייב ואם הגביה בכדי להשתמש בו תשמיש שאין בו חסרון כלל פטור ועיין ברמב"ם (פ"ג מהלכות גו"א הי"א והט"ו) ובש"ע חו"מ (סי' רצ"ב ס"א) וז"ל אין הנפקד רשאי לשלוח יד בפקדון ואם שלח בו יד אפילו איני מכוין לגוזלו אלא להשתמש בו קם ליה ברשותיה וחייב באונסין שאעפ"י שעדיין לא נשתמש בו דשליחות יד א"צ חסרון רק שיגביה כדי להשתמש בה בתשמיש שמחסרו אז חייב כאילו חסרו אבל אם הגביה לעשות בו תשמיש שאינו מחסרו אינו חייב משעת הגבהה אלא משעת תשמיש ולא משום שליחות יד שהרי אינו שולח בו יד כיין שאינו מחסרו אלא מפני שהיא שואל שלא מדעת דהוי כגזלן עכ"ל. וא"כ חזינן דבשליחות יד חייב אם הגביה בכדי להשתמש בה אפילו כי לא נשתמש בה וה"ה ברשותו של שומר לענין אונסין וא"כ נימא דנהי דגילתה התורה דדוקא לשמור הוא דחייב השומר אם שלח בה יד והיינו אם הגביה בכדי להשתמש אף שעדיין לא שימש אבל אם מסרו לו לקרוע ולאבד פטור אם שלח בו יד ומשום דלאו שם שומר עליו אבל דוקא אם לא נשתמש בו אז פטור וכן נמי אם לא קרעו ולא אבדו אבל מנ"ל מזה דכתיב בההיא פרשה אם לא שלח ידו דפטור גס אם הזיקו בידים כקושית התוס' הנ"ל ומה תירץ הראב"ד ז"ל בזה קושית התוס' ולכאורה צע"ג בזה

והנלע"ד בזה דבאמת י"ל דכוונת הראב"ד ז"ל הוא דלשון שליחות יד היא כולל הכל בין אם הגביה להחפיץ בכדי להשתמש בו ולא נשתמש בי עדיין וכן כולל נמי אם נשתמש בו ובאמת לענין שולח יד בפקדון אם כבר נשתמש בו לא צרכינן לבא עליה מדין שליחת יד בפקדון רק לו יהיה שהוא אינש דעלמא שלא נעשה עליו שומר כלל מ"מ הרי שואל שלא מדעת היא גזלן והרי קם ליה ברשותיה לענין אונסין ורק כי הגביה להשתמש בו ולא נשתמש בו עדיין דבשומר היא דחייב בכה"ג אם הגביה בכדי להשתמש בו תשמיש המחסרו וכמש"ל אבל מ"מ שם שליחת יד הוא כולל שניהם בין אם הגביה בכדי להשתמש בי ועדיין לא נשתמש בו ובין אם כבר נשתמש בי והנה לפ"ד הראב"ד ז"ל שכ' ליישב קושית התוס' הנ"ל משום דכתיב בההוא פרשה אם לא שלח ידו ודיקא היכא דהיא לשמור אבל היכא דהוא לאבד פטור א"כ שמעינן דאפילו אם נשתמש בו ג"כ לאו שם שומר עליו ולא נתחייב מדין שליחות יד וא"כ שמעינן ג"כ דכי מזיק ליה בידים ג"כ פטור שהרי בהתשמיש שמשתמש בו ג"כ מחסרו דאל"כ רק שאינו מחסרו כלל בהתשמיש לא מתחייב כלל בשליחות יד דבעינן דוקא שיגביה להשתמש בו תשמיש המחסרו וכמבואר לעיל אלא דקשה הא אם משתמש בי א"כ הוה שואל שלא מדעת והוי גזלן והרי קם ברשותיה לענין אונסין וכמש"ל: