אמרי הצבי ב רנד

בהשור בעודו בחיים פשיטא דהוא בחזקת הבעלים הראשונים וכ"ז שהוא בכאן ויכול הוא להשתמש בו פשיטא דאין שום אדם יכול לזכות בו וכמש"ל וסרו כל המון הקושיות הנ"ל

[ה] וראיתי בקצה"ח (סי' ת"ו) שרצה לתרץ קושיא הנ"ל על הא דפריך הש"ס וכי קדמוהו ודנו אותו ד"נ ליהדר ולידיינו אותו ד"מ דהא הוה הפקר משעה שנגמר דינו ע"ז מתרץ דבאיסורי הנאה אינו יכול להפקיר ולא מהני הפקירו כלל והאריך בזה. ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דהא עיקר הקושיא היתה דבזה הגמ"ד נעשה הפקר ותו לית להו להבעלים זכי' וכל בהשור והא דקאמר הש"ס בכריתות דאפקורי אפקרי לה בעלים והיינו הואיל דבאמת אינו הפקר מדאורייתא הואיל דהוזמו עדיו וע"ז קאמר הש"ס דאע"ג דלא הוה הפקר מחמת הגמ"ד הואיל דהיה בטעות מ"מ נעשה הפקר מצד הבעלים שהפקירו אותו דהם היו סבורים שהוא הפקר מחמת הגמ"ד אבל היכא דלא הוזמו העדים כלל פשיטא דגוף השור נאסר ותו לית לי' בעלים מכח איסור הנאה שנאסר ודמיא ממש להפקירו קודם גמ"ד ועל הקוטב הזה סובב הולך הקושיא הנ"ל שמביא הקצה"ח שם וא"כ תו לא מצאתי פתרא לתירוצו של הקצה"ח

ועפ"י ההצעה הזאת שכתבתי לעיל דלעולם כ"ז שלא נסקל אף אם הוא לאחר גמ"ד מ"מ יש לו להבעלים קנין שימוש בו כמ"ש התוס' וצ"ל דהא דקאמר הש"ס בכריתות (כ"ד) שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו הואיל דאפקריה צ"ל דלא זכה המחזיק אלא בגוף השור לאח"מ אבל היתר שימוש שיש לו להבעלים הראשונים בו בזה אינו יכול לזכות המחזיק ודמיא להכותב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מיתה דיש לו להבן קנין הגוף בהקרקע והאב יש לו בו ק"פ והבן. ואל יתמה על הפי' הזה בדברי הש"ס בכריתות כי מדברי התוס' (שם) ד"ה דאמרו לו ומה שתירצו דברי רבינו אפרים ג"כ פירשו דברי הש"ס דקאמר כל המחזיק בו זכה בו היינו כ"ז שהשור הוא בחיים אבל כשימות יחזור להבעלים הראשונים עש"ה א"כ אין דוחק לפרש דברי הש"ס כמ"ש וקצרתי. ע"כ כתבתי להרב הנ"ל

(ו) וכעת נלע"ד לומר דהרשב"א ז"ל חולק על סברת הר"ן הנ"ל שכתבתי דהיכא דביד אחרים להפקיע ההקדש לא מהני הקדש. דהנה במס' נדרים (דף פ"ה ע"א) בר"ן שם פוסק הרשב"א ז"ל דהאוסר הנאת פירותיו על עצמו יכולין אחרים ליטול אותו בע"כ אע"כ שיכול לשאל על נדרו מיהא השתא לא איתשל מיהו היכא דאיתשיל אח"כ חייבין להחזירו החפצים משום שהחכם עוקר הנדר מעיקרא. והר"ן שם חולק עליו וסובר דאם כבר זכו אחרים לא מהני תו שאלה להפקיע מיד הזוכה ע"ש. ואם נימא דהרשב"א סובר כסברת הר"ן בכתובות הנ"ל א"כ כיון דביד הנודר לישאל היאך מצי לחול הקנין של זה הלא ביד האחרים הוא להפקיע הקנין אלא ודאי דהרשב"א ז"ל חולק ע"ז וסובר דגם בכה"ג חל הקנין. והר"ן בנדרים דחולק על הרשב"א הנ"ל נוכל לומר דאזיל לשיטתו בכתובות הנ"ל דהיכא דביד אחרים להפקיע לא מהני הקנין ומש"ה פוסק דלא מהני השאלה להפקיע מהזוכה דאם היה מהני השאלה לא מצי הקנין לחול מיד וקצרתי

[לג] דף צ"א ע"א תוד"ה זאת אומרת וז"ל תימא ליגבי את השור לגמרי לניזק ולא תקרי יותר עלי' דמרה וי"ל דאם הוא גובהו לגמרי לא היו ממתינין לו עד שישלם מן הרדיא כמו שאין ממתינין לבעלים אם היו אומרים המתינו לי עד שאחרוש בו מעט ואח"כ תסקלוהו עכ"ל. ולכאורה י"ל דהא אם הניזק יגבה את השור בדמי הנזק אשר מגיע לו א"כ הוה תו כמו מכר ותו לא יהיה מחויב השור מיתה דהוה כמו מכרוהו הבעלים ועיין ברש"י לעיל (דף י"ג ע"ב) ד"ה והועד דסובר דבעינן דוקא שיהיו הבעלים הראשונים משעת נגיחה עד שעת גמ"ד והראשונים חולקים בזה וס"ל דדוקא בנגח והפקיר או הקדיש הוא דתו אין דנין אותו ד"מ לכ"ע וד"נ לר"י אבל כשמכרו הבעלים לאחרים שפיר דנין אותו הואיל דיש להשור בעלים ומוכח מדברי התוס' ג"כ כשיטת הראשונים הנ"ל. אולם י"ל דגם לשיטת רש"י נוכל לתרץ כתירוצו של התוס' הנ"ל משום דנהי דד"מ אין דנין אם הוא ביד בעלים אחרים עתה מ"מ בד"נ פליגי ר"י ורבנן דרבנן סוברים דד"נ שפיר דנין וא"כ נוכל לומר דתוס' תירצו כן ונימא דהסוגיא אזלא אליבא דהילכתא דפסקינן כרבנן וא"כ תו היו יכולין לדון עתה ד"נ ולגמור הדין של השור לסקילה אף שהוא עתה ביד הניזק בתורת גבי' וי"ל בזה. או י"ל לשיטת השמ"ק לעיל (בדף י"ג) דדוקא במועד הדין כן אבל בתם וה"נ מיירי בתם מיהו לפי הנראה קצת מהשמ"ק. שם שכתב בשם הר"ר יונתן ז"ל דנראה לכאורה דבתם ג"כ אמרינן כן ולעיל על (דף י"ג [אוג"ו] ביארתי בעזה"י דגם שיטת הר"ר יונתן ז"ל הוא דדוקא במועד הוה הדין כן אבל לא בתם. מיהו אף אם נימא דגם בתם הדין כן מ"מ זה דוקא לענין ד"מ וכמ"ש בשמ"ק שם משום דמגופו משתלם ולא מהני ההפקר וההקדש של הבעלים דהא לר"ע שותפי נינהו אבל לענין ד"נ י"ל דאין חילוק בין תם למועד כלל וי"ל בזה

והנה ראיתי בספר יה"ת ע"ד התוס' הנ"ל וז"ל ועוד יש להקשות קושיא זו ביתר שאת כו' דמה פריך הש"ס לידייני ד"מ ברישא נוקמי דאיירי שבאו עידי נפשות ברישא וא"כ א"א לדון ד"מ כשבאו עדים אח"כ להעיד על הנזק משוה דהוה עדות שאאי"ל דהא עידי דד"מ לא הפסידוהו כלום דבלא"ה היו סוקלין את השור מכח עידי נפשות שהעידו בתחלה ואפילו להמתין מלהמיתו אסור וא"כ א"א לדון אח"כ ע"פ עידי ד"מ משום דהוה עדות שאאי"ל והוא קושיא גדולה אלי ועיי"ש מ"ש לתרץ זה ועיין במפ"י מ"ש בזה. ולע"ד הקלושה לא אוכל להבין התחלת הקושיא כלל כי לעד"נ דכל זמן שלא נגמר הדין לסוקלו עדיין שם ממון עליו והרי רצו העדים להפסידו ממון וכן יש להוכיח מסוגית הש"ס דמס' מכות (דף ה' ע"א) ובתוד"ה דבעידנא וד"ה וכן יעוש"ה בזה ודו"ק

[לד] שם איבעיא להו יש אומד לניזקין או אין אומד לניזקין כו' ת"ש הכה על עינו כו' מ"ט לאו משום דבעינן אומדנא וש"מ יש אומדנא לניזקין כו' כל הסוגיא. ובתוס' ד"ה לא משום וז"ל תימא א"כ אמאי נקט על עינו ועל אזנו אפילו כנגד עינו ואזנו נמי אם אחזו כו' עכ"ל ועיין במהרש"א שכתב למאי דבעי למימר נמי דטעמא משום דיש אומדנא לניזקין נמי יש להקשות כן אמאי לא תני אפילו כנגד עינו ואזנו אם אחזו אלא דהשתא אכתי לא ידע הך ברייתא דאחזו וחרשו דחייב והוה סובר באחזו דליכא אומדנא לנזקין עכ"ל ותורף דברי המהרש"א הם דעל הברייתא לחודיה לא היה קשה קושית התוס' דאמאי לא נקט הברייתא אחזו ותקע בו וחרשו עבד יוצא בו לחירות משום דהיינו יכולים לתרץ דגם אחזו ותקע בו וחרשו לא יצא לחירות הואיל דאזלינן השתא לפי האי שיטה דבעינן אומדנא לנזקין וא"כ כמו דאם תקע בו ולא אחזו דאין שום סברא לומר דנתחרש מכח זה שתקע בו ה"ה נמי אם אחזו ותקע בו ג"כ אין שום סברא לומר דנתחרש מכח זה וא"כ הואיל דבעינן אומדנא לנזיקין תו לא נוכל לחייבו אבל כיון דקתני בברייתא שניה דאחזו ותקע בו חייב א"כ שפיר הקשו התוס' על ברייתא ראשונה דלנקוט התנא דאחזו ותקעו בו וחרשו עבד יוצא בו לחירות כנלע"ד הפי' הזה. ויש להקשות עוד יותר דהא לפי המסקנא דיש אומד לנזקין וא"כ אמאי אם אחזו ותקע בו חייב כדקתני בברייתא שניה והלא יש אומד לנזקין וכי בשביל שאחזו ותקע בו יהיה זה גורם מה שאחזו שיהיה יכול להתחרש עי"ז דמה לי אם אחזו ותקע בו מה לי לא אחזו בו רק תקע בו בלא אחזו ודוחק לומר דהני שני ברייתות חולקים זה עם זה והרבה י"ל בזה. ועוד י"ל שהרי לכאורה יסתרו דברי הרמב"ם והש"ע בפסק להלכה שהרי לענין יציאת עבד לחירות כ' הרמב"ם (בפ"ה מהל' עבדים ה"ז) הכהו על עינו וסמאה על אזנו וחרשה עבד יוצא בהן לחירות הכהו כנגד עינו ואינו רואה כנגד אזנו ואינו שומע אין עבד יוצא בהן לחירות עכ"ל וכ"כ בש"ע יו"ד (סי' רס"ז סל"ה) הכהו על עינו וסמאה כו' יוצא לחירות אבל אם הכהו בכותל כנגד עינו ונבעת עד שאינו רואה אינו יוצא לחירות ע"ש ולא הביאו כלל הדין דאחזו ותקע בו ומשמע דגם באחזו ותקע