אמרי הצבי ב רמח

לעשותן עדים והוי נתכוונו להעיד ולא יכולין תו להיות דיינין כלל ודוק

וראיתי בקצה"ח (שם) שכתב דסברת הרשב"ם הוא הואיל דלכתחלה אסור להם מדרבנן לקבל עדות בלילה לכתחלה תו לא יכולין להיות דיינין והתוס' והרא"ש [לא מצאתי בתוס' והרא"ש שיוכיחו כן מכח הקושיא רק בהרא"ש מס' יבמות שהבאתי נראה כן] הוכיחו דע"כ לילה אפילו בדיעבד פסול בקבלת עדות דאל"כ גבי שלשה שנכנסו לבקר בלילה נימא דהוה כאלו קבלו כבר העדות בלילה וא"כ חזינן דפליגי בזה הרשב"ם עם תוס' והרא"ש דלרשב"ם היכא דאסור לכתחלה לקבל העדות כגון בלילה תו אמרינן דלא יכולין להיות דיינין וא"כ ה"ה בשבת ויו"ט ג"כ הדין כן דלא יכולין להיות דיינין ולשיטת התוס' והרא"ש דס"ל דקבלת עדות בלילה בדיעבד פסול מדחזינן דשלשה שנכנסו לבקר בליל לא יכולין לעשות דין וא"כ שמעינן דאם לא היה אסור רק לכתחלה שפיר היו נעשין דיינין ע"י ראייתן בלילה וא"כ לשיטת התוס' והרא"ש בראו בשבת ויו"ט דבדיעבד דיניהן דין שפיר יכולין להעשות דיינין וא"כ דינו של הב"ח והט"ז תליא בפלוגתא שבין הרשב"ם ותוס' והרא"ש עכ"ד. ולע"ד לפי האמור נוכל לומר דגם הרשב"ם מודה היכא דראו בשבת ויו"ט שפיר יכולין להעשות דיינין ורק גבי נכנסו לבקר בלילה דלא יכולין לעשות דין משום דהש"מ לא עשאן אלא עדים ולא דיינין והוזמנו להעיד סובר הרשב"ם דאינן נעשין דיינין ודוק

שוב ראיתי ביש"ש יבמות (פי"ב סי' כ"א) שכתב על ראית הרא"ש מהא דג' שנכנסו לבקר נגד הרשב"ם כתב וז"ל וראייתו מהא דג' שנכנסו לבקר אינה ראיה כלל מאחר שבאותה הלילה לא היו ראוים לדון דבעינן יום לכתחלה א"כ מה ששמעו מפי החולה אינה בתורת קבלת עדות בב"ד אלא כאלו הן עדים להעיד במה ששמעו מפי החולה מאחר דמתחלה לא היו ראוים לדון הוי כאלו נכנסו להדיא להעיד דאין דנין אח"כ אבל היכא שמקבלין להדיא העדות בתורת דין יכולין שפיר למידן עליו למחר מאחר ששמעו וקבלו עדות גמורה ולא גרע מאלו טעו ודנו להדיא דהוי דין כדברי הירושלמי עכ"ל. הרי שגם היש"ש כתב ג"כ כדברי אלא שהוספתי נופך הואיל דהש"מ בעצמו לא עשאן אלא עדים ולא דיינין ודוק. שוב ראיתי בס' ד"ח (הל' דיינים ס"ד) שכתב ג"כ ע"ד הקצה"ח כעין שכתבתי אולם אני ביארתי והבאתי ראיה מן הראשונים ז"ל. עוד כתב בד"ח תירוץ ב' בזה וכוון הוא ז"ל לדברי השער משפט ע"ש

[לא] (א) שם בתוד"ה כגון באה"ד וז"ל ולר"ע אפילו עד הרואה אין נעשה דיין בד"נ כדמשמע הכא וטעמא כדמפרש בפ"ב דמכות (דף י"ב) כו' ת"ל עמדו עד שיעמוד בב"ד אחר וא"ת והא בפ' ראוהו ב"ד (דף כ"ו) מפרש טעמא משום דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה וכיון דחזי דקטליה לא חזו ליה זכותיה ועיין במס' ר"ה (דף כ"ו) בתוד"ה דרחמנא תי' ג"כ כמו כאן ועיין בלח"מ (פ"ה מה' עדות הלכה ט') כתב ג"כ לתרץ קושית התוס' הנ"ל. והנלע"ד לתרץ קושית התוס' הנ"ל בהקדם יבואר קצת דברי הרמב"ם (שם בפ"ה מהל' עדות ה"ח) ז"ל כל עד שהעיד בדיני נפשות אינו מורה בדין זה הנהרג כו' אבל בד"מ יש לו ללמד עליו זכות או חובה אבל לא ימנה עם הדיינים ולא יעשה דיין שאין עד נעשה דיין אפילו בד"מ עכ"ל ומבואר דס"ל להרמב"ם דדוקא עד המעיד הוא דאינו נעשה דיין בד"נ ובד"מ אבל עד הרואה נעשה דיין אפילו בד"נ ועיין בכ"מ הביא סוגיא דידן ופוסק כר"ט משום דהלכה כר"ט דרבו דר"ע הוה ועוד דלחד תירוצא דהסוגיא דב"ק סובר ר"י נשיאה כר"ט ומש"ה פוסק הרמב"ם כר"ט ועיין בלח"מ שהרבה להקשות דהא בדוכתא אחריתי פוסק הרמב"ם כר"ע אפי' כנגד ר"ט ומ"ש הכ"מ משום דלחד תירוצא דהש"ס סובר ר"י נשיאה כר"ט הלא זה הוא תירוץ קמא דהש"ס אבל תי' השני סובר כר"ע ובכ"ד פסקינן כמסקנת הש"ס. ועוד יש להוסיף בזה דהא לפמ"ש התוס' כאן בד"ה כגון שראוהו בלילה פ"ה ור"י נשיאה כר"ט ס"ל ובחנם פי' כן דאפילו כר"ע ניחא דלא גמר מד"נ כדפי' לעיל ועיין בגליון התוס' מ"ש בזה וא"כ גם לתירוץ קמא אתיא שפיר ר"י נשיאה כר"ע יותר מר"ט ורק דמוכרח הש"ס לאוקמי שראו בלילה בכדי לאוקמי לר"י נשיאה אף כר"ט ג"כ

ועוד הקשה הלח"מ מהא דמס' מכות (י"ב) דאמרינן התם דרוצח שיצא חוץ לתחום ומצאו גואל הדם והרגו דר' יוסי ור"ע אית להו דאינו נהרג עליו ור' אליעזר אית ליה דנהרג עליו ודריש ליה מקרא דעד עמדו למשפט ואמרינן התם דר"י ור"ע דרשי ליה להאי קרא לההיא דר"ע דסנהדרין שראו ב"א שהרג את הנפש שאין ממיתין ודכיון דרבינו פוסק (בהל' רוצח וש"נ פ"ה) כר"ע ודלא כר"א א"כ ודאי הי"ל לפסוק כאן בההיא כר"ע ולמה דחאה משום דר"ע אמרה וכדכתב הכ"מ הלא מוכרח הוא לפסוק כן לפי מה שפסק (בהל' רוצח) ועיין בלח"מ שם מ"ש ליישב כל הנ"ל ודבריו ז"ל דחוקים קצת כנראה למעיין היטב

וליישב כל הנ"ל היה נלע"ד ומצאתי ראשית הדברים באו"ת (סי' ז' סק"ז) דהא רבא אמר בסנהדרין (דף ע"ח) ההורג את הטריפה פטור וטריפה שהרג בפני ב"ד חייב שלא בפני ב"ד פטור בפני ב"ד חייב דכתיב ובערת הרע מקרבך שלא בפני ב"ד פטור דהו"ל עדות שאאי"ל כו' ולא שמה עדות וכתבו התוס' בד"ה בפני כגון שראוהו ביום שדנין על ראייתם דאי ראו בלילה בעי עדות כדמוכח בפרק החובל (דף צ') וכיון דבעי עדות בעינן עדות שאי"ל עכ"ל. ולכאורה תקשה מהא דר"ע במס' מכות (י"ב) דסובר דסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש שאין ממיתין אותו עד שיעמוד בב"ד אחר ת"ל עד עמדו לפני העדה למשפט עד שעמד בב"ד אחר ומדוע בטריפה שהרג בפני ב"ד חייב. ועיין בטורי אבן בר"ה (שם כ"ו) העיר ג"כ בזה. ולכאורה היה אפשר לומר דרבא לא קאמר לדינו אלא בטריפה שהרג דלא שייך גביה והצילו העדה ואיכא תו ובערת הרע מקרבך ומצאתי ג"כ כעין זה בנתה"מ (סי' ל"ו) בהשאלה שם אולם אין הסברא מוכרחת כל כך. והנה אם נימא דרבא לא פסק בזה כר"ע ורק כר"ט דעד הרואה נ"ד ואפי' אי ליכא הגדת עדים כלל ג"כ יכולין הסנהדרין לדון היכא דהם עצמן ראו ביום יכולין לדון ע"פ ראייתם וא"כ הוא ג"כ כתירוץ הראשון דסוגיין בב"ק כאן דר' יהודה נשיאה פסק ג"כ כר"ט ומש"ה פסק הרמב"ם כר"ט ע"כ מצאתיו באו"ת שם. אולם עדיין אינו מיושב הכל וגם יקשה באמת מדוע לא פסק רבא כר"ע ואני הוספתי בזה דהנה הרמב"ם כתב (בפ"א מהל' רוצח ה"ה) וז"ל רוצח שהרג בזדון אין ממיתין אותו העדים ולא הרואים אותו עד שיבא לב"ד וידונוה למיתה שנאמר ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט וה"ה לכל חייבי מיתות ב"ד שעברו ועשו שאין ממיתין אותן עד שיגמר דינם בב"ד עכ"ל ובכ"מ שם ציין בפ' אלו הן הגולין (עלה י"ב) ועוד תניא בספרי לפי שהוא אומר ורצח גואל הדם שומע אני יהרגנו בינו לבין עצמו ת"ל ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט כו'. והנה מה שציין הכ"מ להא דמס' מכות (י"ב) באמת המעיין בלשון הרמב"ם יראה כי אין זה ענין כלל להא דמכות (י"ב) כי שם קאמר ר"ע שאין הסנהדרין שראו שהרג יכולין לדונו כלל והיינו אפילו אם יעידו לפניהם עדים אחרים ג"כ הם פסולים לדונו מיתה והטעם מפורש במס' ר"ה (כ"ו) דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה וכמ"ש הלח"מ (בפ"ה מהל' עדות ה"ט) ע"ש או דמקרא דעד עמדו לפני העדה למשפט ידעינן זה דהם אינן יכולין כלל להיות דנין אפילו אם עדים אחרים יעידו לפניהם וכמ"ש התוס' כאן ובר"ה (כ"ו) ד"ה דרחמנא שחי' כן יעוש"ה והרמב"ם ז"ל לא הביא כלל האי דרשא דר"ע דמס' מכות (י"ב שם) ורק מ"ש כאן (בפ"א מהל' רוצח וש"נ ה"ה) הוה הכונה דקודם שפסקו הב"ד שחייב מיתה אין שום אדם יכול להרגו לא העדים דהיינו העדים שהתרו בו ולא שאר הרואים שראו שהרג דברודף הוה הדין דרשאין להרגו קודם שהרג אבל כשכבר הרג אין שום אדם רשאי להרגו עד שיהיה גמר דין בב"ד וא"כ אין ענין כלל להא דר"ע במס' מכות (י"ב) וגם על המרשים הגאון בעל עין משפט י"ל כן שציין (שם) במס' מכות (י"ב סי' ע"ב) על האי דר"ע (אות ט') מיי' (פ"א מהל' רוצח ה"ה) עכ"ל והמעיין היטב יראה שדין זה שכתבו הרמב"ם הוא דין אחר וצרכינן לומר שציינו כן אגב גררא. ורק בספרי שמציין הכ"מ מבואר כן ע"ש בספרי פרשת מסעי (פיסקא ק"ס) ולא ימות הרוצח עד עמדו וגו' [כן ציין הגר"א ז"ל] למה נאמר לפי שהוא אומר ורצח גואל הדם