אמרי הצבי ב רמז

בקבלוהו עלייהו לע"ד י"ל בזה טובא אפילו אפי קבלוהו עליהם קודם המעשה שכל מה שיהיה ביניהם ידין הוא בלחודי' אם יכול לדון דיני קנסות דבעינן דוקא ב"ד ולא אחר נגמר החיוב של קנס אם לא פסקו הב"ד וגמרו הדין ומכ"ש אם אחר המעשה קבלוהו עליהם דבודאי לא יכול לדון דיני קנסות והרבה י"ל בזה גם לשיטת הראב"ד לענין פלגא נזקא דעדיף משאר דיני קנסות ועיין לעיל בשמ"ק על (דף ל"ג) בד"ה איכא בינייהו ומ"ש שם [אוי"ד] מ"מ גמר דין לחיוב תשלומי עפ"י ב"ד בודאי נראה ע"ד דבעינן שלשה או יחיד מומחה דיכול בעצמו לדון דיני קנסות וכמ"ש הרשב"א כאן אבל הדיוט ע"י שקבלוהו עליהם בודאי דל"מ וי"ל בזה דהוי תו כמרשיע את עצמו הואיל דעיקר הוא ע"י קבלתו. מיהו י"ל דכוונת היה"ת הוא דוקא בקנס זה דהכה לחבירו וכדומה י"ל דמהני קבלוהו אבל בדיני קנסות גמור כגון פלגא נזקא וכדומה לא מהני קבלוהו ודוק

[ל] (י) שם בתוס' ד"ה כגון וז"ל אם ראוהו ביום דנין עפ"י ראייתו כו' ודלא כרשב"ם שפי' בי"נ ג' שנכנסו לבקר דוקא לבקר אבל אם נתכוונו להעיד כותבין ואין עושין דין דהו"ל עדים ואין עד נ"ד כו' יעויין היטב. והנה באם ראו בשבת ויו"ט דדעת הב"ח דאין נעשין דיינין אע"ג דלא פסילי אלא מד"ס ועיין בט"ז בחו"מ (ס"ז) שחולק והביא ראיה מדאמרינן מדרבנן נ"ד והש"ך הניח בצ"ע והקצה"ח (בסי' ז' סק"ו) כתב להביא ראיה כשיטת הב"ח מהא דפי"נ (קי"ג ע"ב) ג' שנכנסו לבקר את החולה ביום רצו עושין דין ודוקא ג' אבל ב' לא וכ"כ הרמב"ם (בפ"ג מה' סנהדרין ה"ו) וטעמא דלילה ושנים דכותבין ואין עושין דין לפי שבשעה שראהו לא נראו להיות דיינין וכמ"ש רש"י פאד"מ ועיין בכ"מ ולדעת הרמב"ם דמה"ת בחד סגי כמ"ש (בפ"ב מה"ס) וא"כ כיון דשנים אינן דנין אלא מדרבנן למה לא יעשו דין הא בדרבנן עד נעשה דיין וע"כ צ"ל דלא אמרינן מדרבנן עד נ"ד אלא היכא דגוף העדות א"צ כלל מה"ת וכמו בקיום שטרות אבל היכא דהעדות צריך ד"ת וראו בשעה שאין דנין מדרבנן ג"כ אין נ"ד לפי שנעשה עד ואין עד נ"ד עכ"ל. ולעד"נ דנוכל לומר דהא דקאמר שנים אין עושין דין היינו שאינן רשאין לעשות דין דנהי דחד כשר מה"ת אבל מדרבנן אסור לו לדון וא"כ השנים הללו אינן רשאין לעשות דין וא"כ לא עשאן הש"מ לדיינין כלל אלא עשאן עדים ומש"ה אינם יכולים להעשות דיינין בע"כ של ש"מ דנהי דנעשין דיינין בע"כ של היורשים כיון שהש"מ עשאן דיינין וזה דוקא כשהן שלשה אבל כשהן שנים לא עשאן אלא עדים דהרי כתבו הטעם דבשלשה נעשין דיינין כיון שצוה בפניהם והודאת בע"ד כעדים דמי וכל שאסור להם לדון מכח איסור שוב לא עשאן אלא לעדים ונוכל לומר עוד דאם הש"מ עשאן דיינין בפירוש שפיר יכולין להעשות דיינין כשיצרפו עמהן עוד השלישי ויעידו בפניו כמו דמהני גבי קיום שטרות שיעידו השנים בפני השלישי. ויש להוסיף עוד ולומר דלשיטת הרשב"ם כשהיו שנים דבודאי לא עשאן אלא עדים והרי הוזמנו להעיד תו לא נעשין דיינין לעולם אפילו אם עדים אחרים יעידו לפניהם ולא דמיא לעד הרואה דעלמא שלא הוזמן להעיד דיכול להיות דיין כשהעידו אחרים בפניו וכן ראיתי כתב בשמ"ק בב"ב (שם) בד"ה שלשה באה"ד וז"ל וא"ת א"כ לדברי הרב ז"ל גם אלו שנכנסו בלילה לבקר מפני מה נפסלו מלעשות דין לעולם ואפילו כשאחרים מעידין בפניו דלא היא דהכא אע"פ שהם לא נכנסו להעיד כל שהש"מ מצוה בפניהם בלילה שאינו ראוי לדין להעיד מסר להם דבריו וכאלו א"ל הוו עלי סהדי דמי משא"כ בעד הרואה ממילא בעלמא דבעד היודע מודה גם הרב ז"ל שאינו נפסל בכך לדון כל שמעידין אחרים בפניו בד"מ אלא שאני תמה בדברי הרב ז"ל דבסוף דבריו כתב דנכנסו בלילה אין עושין דין ע"פ עצמן אלא אם יעידו בפניהם אחרים ונמצא שהרב ז"ל מודה שאינו עד לפסול לדון אלא א"כ הזמינהו בפירוש לעדות ואע"פ דמי שעושה מעשה בפניו וראה ומתכוין לעשותו עד כש"מ זה שמוסר דבריו בפניו בודאי להעיד לא לדין או כשמתכוין מתחלה להעיד וא"כ מי שנכנס בלילה פעמים נעשה דיין כשמעידין בפניו אחרים ופעמים אינו נעשה דיין ושיילינן ליה לאסהודי אתיא או למחזי אתיא כו' עכ"ל ע"ש היטב. והנה חזינן שהשמ"ק כתב לסברא זו בדברי הרשב"ם ז"ל דבשלשה שנכנסו לבקר בלילה דהואיל דלא יוכלו עתה להיות דיינין א"כ לא עשאן אלא. סהדי וא"כ תו לא יוכלו להיות דיינין לעולם אפילו אם יעידו אחרים בפניהם וכ"כ הרשב"ם בפירוש עוד (שם בדף קי"ג ע"ב) בד"ה ג' שנכנסו בסד"ה שהביא תשובת זקנו רש"י ז"ל וז"ל אבל בלילה כותבין ואין עושין דין כיון דלילה לא חזו לדינא עדים הוא דשוינהו ואין עד נעשה דיין כו' ע"ש הרי מפרש בהדיא הסברא כן. ומה שהקשה השמ"ק מסוף דברי הרשב"ם שכתב בהדיא דנכנסו בלילה אין עושין דין עפ"י עצמן אלא אם יעידו אחרים בפניהם נלע"ד דנוכל ליישב דנהי דשלשה שנכנסו בלילה א"י לעשות דין לעולם אפילו אם אחרים יעידו בפניהם היינו דכל השלשה א"י להיות דיינין כיון שעשאן עדים ולא דיינין אבל אחד מן השלשה בודאי דיכול להיות דיין בצירוף שני דיינין אחרים דהא הש"מ לא עשאן לכולם עדים רק לשנים מהן עשאן עדים והשלישי א"צ לו כלל להיות עד וכן אם היו חמשה נכנסו לבקר דאז אמרי' דלשנים מהן עשאן עדים והשלשה אחרים הם יכולין להעשות דיינין וי"ל עוד בזה. אבל עכ"פ סברא זו היא נכונה משום דהש"מ עשאן עדים ולא דיינין וא"כ בשנים שנכנסו לבקר דבודאי הש"מ עשאן עדים ולא דיינין משא"כ בשלשה שראו בשבת ויו"ט נהי דאינן רשאין לדון בשבת ויו"ט מכח איסורא דרבנן מ"מ שפיר יכולין להעשות דיינין אח"כ ואמרינן בהו שפיר לא תהא שמיעה גדולה מראיה

והנה לכאורה י"ל בשלשה שנכנסו לבקר את החולה בשבת אם רשאין לעשות דין הואיל דהתירו קנין לש"מ בכדי שלא תטרף דעתו של ש"מ וקצת הראשונים ס"ל דאפילו במקום שצריך קנין ג"כ קונין לש"מ בשבת בכדי שלא תטרף דעתו וא"כ אולי י"ל דיכולין לעשות דין וא"כ הרי לא הזמינו לעדים רק לדיינין מיהו י"ל ולומר דהואיל דאם אמרינן כותבין ואין עושין דין ג"כ תו לא תטרף דעתו של הש"מ דהא יכולין הם להעיד לפני ב"ד אחר והב"ד האחר יפסקו הדין עפ"י עדותן וא"כ יהיה הדין דבשלשה שנכנסו לבקר בשבת נעשין רק עדים כיון שיודע דאסור להם לדון בשבת ויו"ט לא עשאן אלא עדים אבל בשלשה שראו איזה דבר בשבת ויו"ט יכולין להיות דיינין וי"ל הרבה בזה. ועיין בשו"ת ח"ס חא"ח (סי' קמ"ה) מ"ש בענין קונין מש"מ בשבת יעו"ש היטב

(ב) הונה לפי האמור מובן דברי הרשב"ם ז"ל דסובר דאם קבלו עדות בלילה כשר בדיעבד והתוס' והרא"ש חולקים ועיין ברא"ש מס' יבמות (פי"ב סי' י') וז"ל מכאן משמע שאם דניין תחלת דין בלילה הדין בטל וכן משמע בב"ב (קי"ד) גבי שלשה שנכנסו לבקר את החולה בלילה כותבין ואין עושין דין ואין יכולים לדון ע"פ ראייתם אפילו בדיעבד כו' ע"ש. ולכאורה באמת היא קושיא אלימתא לשיטת הרשב"ם מהא דמס' ב"ב (שם) והרשב"ם נשמר מזה שכתב שם בד"ה אפילו באה"ד וז"ל ומיהו ב"ד שהעידו לפניהן עדות בלילה עדות גמורה הוא ויכולין לדון למחר ביום אבל ראיה דידהו שרואין בלילה לא חשבינן כאלו הועד לפניהם בלילה דכיון דלא חזו בההיא שעתא לדינא ראיה דידהו אינה כשמיעה ממש ששמעו מפי עדים בלילה אלא הן עצמן נעשין עדים ושוב לא יהיו דיינין בעדות עצמן אא"כ יעידו אחרים בפניהם כו' עכ"ל. ונוכל לומר דכוונתו ז"ל הוא דהואיל דהא דמהני ראיית הדיינים כהגדת עדים בפניהם הוא מטעם ק"ו דהשתא עפ"י שמיעה דנין מכ"ש דדנין עפ"י ראיה וזה הוא הפי' של לא תהא שמועה גדולה מראיה ואעפ"י דיש סברא לומר דבעינן דוקא עדים שיעידו לפני הדיינין מ"מ אמרינן דמהני ראיית הדיינין כראיית העדים וכאלו הגידו העדים בפני הדיינים וא"כ זה דוקא ביום אבל בראו בלילה נהי דאמרינן דאם קבלו הב"ד העדות בלילה דמהני מ"מ לא נחשב ראיית הדיינין בלילה כאלו כבר קבלו העדות ג"כ ואמרינן דלא נתכוונו כלל להיות דיינין רק עדים ואפילו אם אמרו דנתכוונו ג"כ להיות דיינין ל"מ וי"ל עוד בזה להסביר עוד יותר. מיהו לפמ"ש לעיל בפשיטות א"ש קושיא זו דהואיל דהיה בלילה לא נתכוין הש"מ לעשותן דיינין רק נתכוין