אמרי הצבי ב כג

ממש שלקחו השומר ממקום שהי' מונח שם ג"כ אינו חייב כפל אא"כ נשבע דוקא נשאר קושית התוס' הנ"ל

(ג) והנה התוס' תירצו שני תירוצים הא' דאיצטריך להיכא דנשבע ע"י גלגול כו' ועוד כתבו ומיהו לפי מה דמסקינן לקמן האי כל ריבויא הוא מדלא כתיב הני פרטי גבי כסף וכלים דס"ל דכפל ושבועה הכל אחד ניחא דליכא אלא חד קרא לתרווייהו עכ"ל, והנה התי' הראשון דמיירי היכא דנשבע ע"י גלגול אינו עולה יפה לשיטת הראב"ד ז"ל לפמ"ש השטמ"ק בב"מ (צ"ח) בשם הראב"ד שהקשה שם דלמ"ד דבעינן בשומרים כפירה והודאה למאי צריך לכתוב התורה שבועת נאנסו תיפוק ליה דצריך לשבע נאנסו בגלגול דהא על כפירה והודאה בלא נאנסו נמי איכא שבועה ותי' הראב"ד דשבועת נאנסו אינו בא בגלגול ע"ש א"כ לשיטת הראב"ד נשאר קושית התוס' הנ"ל. וראיתי בספר מעשה חושב שכתב כן והאריך בפלפול כדרכו הטוב יעוש"ה מ"ש בזה. והנה מ"ש התוס' דלמסקנא דכל ריבויא הוא כו' א"ש זה עולה גם לשיטת הראב"ד ז"ל אולם לכאורה אינו מובן זה לתירוץ דהא אכתי תיקשי לפום מאי דס"ד דילפינן בכלל ופרט ולפי האמור נוכל ליישב הכל והוא די"ל דדין זה שחולקין בו הרמב"ם והראב"ד בשומר שגנבו באמת אם בעינן ג"כ דוקא שישבע ואז הוא דחייב בכפל או בכה"ג אפילו בלא שבועה חייב כפל תליא בזה שבין הס"ד דילפינן בכלל ופרט לבין המסקנא דילפינן מכל ריבויא הוא דלהס"ד דילפינן בכלל ופרט א"כ קשה קושית התוס' הנ"ל דל"ל קרא למעט קרקעות מכפל תיפוק ליה דבעינן דוקא שישבע ואין נשבעין על הקרקעות וע"כ צרכינן לומר כתירוצי הנ"ל ודהיכא שבאמת גנבו השומר אפילו לא נשבע השומר ג"כ משלם כפל אבל לפי המסקנא דכל ריבויא הוא וא"כ ילפינן הכל מחד קרא דפטור מכפל ומשבועה ולא קשה קושית התוס' הנ"ל וא"כ תו נוכל לומר דגם אפילו בכה"ג שגנבו השומר באמת ג"כ אינו משלם כפל עד שלשבע דוקא ומש"ה סובר הראב"ד כן להלכה דהשומר לעולם אינו משלם כפל בלא שבועה אפילו אם גנבו באמת ומשום דס"ל להלכה כמסקנא דכל ריבויא הוא ומעתה תו נוכל לומר דגם הרמב"ם לשיטתו דנקיט כסברת ההו"א דדרשינן בכלל ופרט וכן כתב להדיא בפירוש המשנה כאן וכ"כ ג"כ הטור בחו"מ (סי' שנ"ב) וא"כ קשה קושית התוס' הנ"ל וע"כ צ"ל כתירוצי הנ"ל ומש"ה שפיר פוסק דאם השומר גנבו באמת חייב כפל אפילו בלא שבועה כלל ודוק היטב בזה כי קצרתי מעט

[ג] דף ס"ב ע"ב יצאו קרקעות שאינן מטלטלין יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות כו' וז"ל הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהל' גניבה) וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו משלם תשלומי כפל שלא חייבה התורה הכפל אלא במטלטלין שגופן ממון שנאמר על שור על חמור על שה על שלמה אבל העבדים הוקשו לקרקעות שנאמר והתנחלתם אותם לבניכם והשטרות אינן גופן ממון עכ"ל ועיין בלח"מ שכ' אע"ג דבר"פ מרובה אמר השתא דאמרת כל ריבויא הוא כל הני פרטי ל"ל חד למעוטי קרקעות וחד למעוטי עבדים כו' ומשמע דלא נפיק ליה מהיקשא דעבדים לקרקעות אלא צריך מיעוטא אחרינא לעבדים ולא מפיק ליה מכלל ופרט ומ"מ נקיט רבינו ז"ל בכה"ג משום דהכי הוה לישני דברייתא ואחרי' נמשך רבינו ז"ל עכ"ל והנה באמת רבינו ז"ל אזיל לשיטתו בפירוש המשנה דנקיט לפירושו כדרשינן בכלל ופרט וכלל שכ"כ בהדיא שם אמרו בסיפרא על כל דבר פשע כלל על שור על חמור על שה על שלמה פרט על כל אבדה חזר וכלל כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט כו' יצאו קרקעות שאינן מטלטלין יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות כו' עכ"ל ואם דרשינן בכלל ופרט וכלל א"כ הוה המיעוט לעבדים משום דהוקשו לקרקעות

ועוד י"ל בזה דשפיר דקדק רבינו הרמב"ם ז"ל לומר דממעטינן עבדים משום שהוקשו לקרקעות עפ"י מ"ש הרשב"א ז"ל כאן בד"ה חד למעוטי קרקעות וז"ל קשיא לי כיון דאיכא חד מיעוטא לקרקעות וחד מיעוטא לעבדים למה להו למימר יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות דאפילו לא הוקשו הא אימעוט בהדי' מחד מהנך פרטי כקרקעות ושטרות וניחא לי דהרי לא כתיב אלא מתוך שהפרט מפורש דבר המיטלטל אימעוט בהדיא קרקעות ומשום שהפרט מפרש דבר שגופו ממון אימעוט שטרות דלא דמי כלל לפרט אבל עבדים למה נמעוט אותם דהא דומיא שהן מטלטלין וגופן ממון ולפיכך לולא שהוקשו לקרקעות לא היינו ממעטין אותן עכ"ל ומובא ג"כ בשמ"ק בד"ה חד ועיין עוד ברשב"א בד"ה שה באה"ד וז"ל חד למעוטי עבדים ואע"ג דעבדים הוקשו לקרקעות וכל שנתמעטו קרקעות נתמעטו עבדים אפ"ה כיון דהני ניידי והני לא ניידי לעיתים ממעט להו קרא בהדיא א"נ כיון דאיכא ריבויא ואיכא למימר דרבי כל מילי איצטרך למיעוטי כל חד באפי נפשי' עכ"ל ומובא ג"כ בשמ"ק כאן בד"ה חד למעוטי עבדים עיי"ש. והנה הרשב"א ז"ל מתרץ דצרכינן תרווייהו למעט עבדים דצרכינן הקרא למעט וצרכינן ג"כ להאי סברא דהוקשו עבדים לקרקעות ומעתה עולה כהוגן דברי הרמב"ם ז"ל בלשונו הטהור שכתב ג"כ כן דממיעוט דילפינן מקרא ומכח האי סברא דהוקשו עבדים לקרקעות אימעוט עבדים מתשלומי כפל ומש"ה כתב תחלה שלא חייבה התורה הכפל אלא במטלטלין שגופן ממון שנאמר על חמור על שור על שה על שלמה וכתב ג"כ להאי סברא אבל עבדים הוקשו לקרקעות והיינו דמקרא יתירה ומכח הסברא דעבדים הוקשו לקרקעות אימעוטי עבדים מתשלומי כפל

[ד] (א) שם ע"ב יצא הקדש רעהו כתיב ובתוס' (בדף ס"ג ע"א) ד"ה רעהו וא"ת דלקמן נפקא לן בפירקין (דף ע"ו) למעט הקדש מוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש כו' ועיין בלח"מ (בפ"ב מהל' גניבה ה"א) שמתרץ קושית התוס' הנ"ל בדברי הרמב"ם ז"ל, ולעד"נ לתרץ קושית התוס' הנ"ל דהנה לכאורה י"ל במזיק הקדש דפטור אם אח"כ שאלו הבעלים על ההקדש דנמצא דהוה חולין למפרע דחכם עוקר הנדר מעיקרא אם חייב המזיק לשלם ועיין מ"ש לעיל על (דף י"ב ע"ב) [אונ"ג אק"ב] בענין זה. והנה הכא בנידון דידן אם גנב משל הקדש דפטור מכפל אם אחר הגניבה שאלו הבעלים על ההקדש אם חייב לשלם כפל ולכאורה היה הסברא דחייב לשלם כפל הואיל דרעהו כתיב גבי תשלומין אשר ירשיען אלהים ישלם שנים לרעהו וא"כ היל"ל דעיקר תליא על שעת חיוב התשלומין אלא דגבי גנב כתיב ג"כ וגונב מבית האיש דמורה דבעינן דוקא שבשעת גניבה יהי' של הדיוט ולא של הקדש וא"כ שפיר צרכינן תרי קראי וגונב מבית האיש וקרא דרעהו דמקרא דרעהו לחודי' לא הוה ידעינן לפטור היכא דשאלו הבעלים על ההקדש דאמרינן דעתה הוא חולין ולמפרע הי' ג"כ חולין דחכם עוקר הנדר מעיקרא והו"א דליחייב בכפל ואשמעינן קרא יתירא דוגונב מבית האיש דכל שבשעת הגניבה הי' שם הקדש עליו תו אינו משלם כפל ומקרא דוגונב לחודי' לא הוה ידעינן זה דהו"א דהואיל דאגלאי מילתא למפרע דהי' חולין הו"א דמבית האיש קרינא ביה אבל השתא דאיכא קרא יתירא אמרינן דאתא לגלויי דבכה"ג ג"כ פטור וי"ל עוד בזה

(ב) עוד נוכל לומר בזה עפ"י דברי המוהרי"ט אלגזי (בפ"ק דבכורות אות ח') שהעיר לשיטת הראשונים דסוברים דכל שההקדש ביד הבעלים יכולים לכתחלה לפדות שוה מנה בפרוטה א"כ כמו דאמרינן שם במס' בכורות (דף י"א ע"א) דהגונב פטר חמור של חבירו משלם תשלומי כפל ואעפ"י שאין לו עכשיו יש לו לאחר מכאן וא"כ בגונב הקדש בדק הבית מרשות הבעלים ג"כ לישלם כפל דבהקדש ג"כ איכא למימר אעפ"י שאין לו עכשיו יש לו לאחר מכאן שהרי ביד הבעלים לפדותו שוה מנה בפרוטה ואית ליה זכי' בגויה למאי דביני ביני כמו פטר חמור ובפרק מרובה (ע"ו) אמרינן דת"ק ס"ל דהגונב הקדש מבית בעלים פטור מ"ט וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש ר"ש אומר קדשים שחייב באחריותן חייב דמדקאמר מבית בעלים ומדקאמר ר"ש קדשים שחייב באחריותן חייב ש"מ דת"ק אפילו בחייב באחריותן פטור וסתם אחריות הוא בדאמר הרי עלי והוא עדיין ביד בעלים ש"מ דאפילו בהקדש דלא בא ליד גזבר פטור ואמאי לימא קרא דמבית האיש בא למעט הקדש שכבר בא ליד הגזבר אבל בהקדש שביד הבעלים חייב כיון דבידו לפדותו בפחות ואית ליה זכי' בגויה למאי דביני ביני כו' והאריך בזה והעלה מכח קושיא זו דפטר חמור לא דמי להקדש כלל דפ"ח אית להו לבעלים זכי' בגויה קודם פדיון דמעכשיו קני ליה למאי דביני ביני דבידו למוכרו לאחר שיחול הקנין מעכשיו במאי דשוה יותר משה כו' אבל גבי הקדש לא חשיב כממונו קודם פדיון דאף דיש בידו לפדותו בפחות לא קני ליה למאי דביני ביני ואסור למוכרו לאחר שיחול הקנין מעכשיו למאי דשוה יותר מפרוטה עכת"ד. והנה בגוף דברי המוהריט"א ז"ל מ"ש דבפ"ח יש לבעלים זכיה בגווייהו קודם פדיון י"ל הרבה דהא סוף סוף הוא איסורי הנאה ואיכא ראשונים ז"ל דס"ל דאיסורי הנאה