אמרי הצבי ב רב

[קנ] (א) שם ע"ב אר"א ראוהו שהטמין בחורשין וטבח ומכר משלם דו"ה אמאי הא לא משך אר"ח שהכישה במקל אמרי וכיון דראוהו גזלן הוא כיון דקא מטמרי מינייהו גנב הוא כו' כל הסוגיא. וכתב הרמב"ם (בפ"א מהלכות גניבה ה"ג) איזהו גנב זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים כגון הפושט ידו לתוך כיס חברו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואים וכן כל כיוצא בזה אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן לפיכך ליסטים מזוין שגנב אינו גזלן אלא גנב אעפ"י שהבעלים יודעים בשעה שגנב עכ"ל ובהשגות א"א האי פיסקא לא מיחוורא דהא אקשינן בפרק מרובה וכיון דראוהו גזלן הוא ופירקא כיון דמטמרי מאינשי גנב הוא אלא ה"ד גזלן כגון בניהו ב"י ור"י אמר כגון בעלי שכם כו' עכ"ל. ועיין בה"ה מ"ש לתרץ ומחלק דתרי גווני ליסטים מזויין איכא ע"ש. והב"י (בסי' שמ"ח) הביאו ועיין בלח"מ שכתב דלפי הגירסא שלנו ברמב"ם לא קשה קושיית הראב"ד כי כן דעת הראב"ד ז"ל ג"כ ורק לפי הגירסא שהי' להראב"ד בהרמב"ם היה כתוב בהיפוך וכך היה כתוב לפיכך ליסטים מזויין שגנב אינו גנב אלא גזלן אעפ"י שאין הבעלים יודעין בשעה שגנב ופירוש הדברים הוא דכיון דאמרנו הלוקח בחזקה נקרא גזלן לפיכך ליסטים מזויין שגנב אעפ"י שגנב בהחבא מ"מ נקרא גזלן כיון שאם יעמדו כנגדו הוא לוקח בחזקה ואעפ"י שאין הבעלים יודעים בשעה שגנב וא"כ היה ראוי לקרותו גנב כיון שהוא בהחבא מ"מ נקרא גזלן כיון דהוא לוקח בחזקה כשעומדין נגדו ועפ"י נוסחא זו השיג אותו הר"א ז"ל והליץ בעדו ה"ה ז"ל דאלו לגירסת ספרינו נמצאו דברי רבינו והר"א ז"ל הכל אחד והתימא מהרב ב"י שכתב (בסי' שמ"ח) כנוסחתנו בדברי הרמב"ם וכתב עליו שהראב"ד השיגו וה"ה הליץ בעדו ולא שת לבו שהיה לו לה"ה ולהראב"ד נוסחא הפוכה משלנו עכ"ל הלח"מ ועיין במגדול עוז שכתב ג"כ דנוסחא אחרת היה כתוב לפני הראב"ד ונוסחא זו הכתובה לפנינו הוא עקרית וכן הוא ג"כ דעת הראב"ד יעו"ש

ולעד"נ לפרש הפלוגתא שבין הראב"ד והרמב"ם גם כפי הנוסחא הכתובה לפנינו עפ"י מ"ש בתורי"ד החדש דבר חדש בזה ע"ש בד"ה וכיון דראוהו באה"ד וז"ל ומוכח מכאן שאעפ"י שלקח מיד הבעלים בחזקה והיה מחביא עצמו מבני אדם תור גנב יש לו עד שיעשה לעין כל ואם היה עושה לעין כל אעפ"י שלא היו הבעלים שם גזלן יקרא ולא בעינן שיגזול מיד הבעלים ממש כו' כלל אומר כל זמן שהוא נחבא מבני אדם אעפ"י שעושה בפני הבעלים ובפני עדים גנב יקרא וכ"ז שלא נחבא מבני אדם אעפ"י שלא היו הבעלים שם גזלן יקרא ולא הביא בניהו בעבור שאומר מיד המצרי ולמימרא דכ"ז שלא לקח מידו בפניו לא יקרא גזלן כו' ע"ש והרי מבואר דכל שהטמין עצמו מבני אדם שלא ליקח בפרהסיא אעפ"י שלקח בחזקה מיד הבעלים ג"כ מיקרי גנב ע"ש וא"כ נוכל לפרש דברי הרמב"ם ז"ל ג"כ בזה שכתב איזהו גנב זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים כו' והיינו דסתם גנב הוא בכה"ג אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן והיינו דכל שעושה בפרהסיא שכולם רואים אותו אין זה גנב אלא גזלן ועיקר החילוק בין גנב לגזלן הוא דגנב שומר עצמו מן הרואים והיינו שלא ראוהו הרבה ב"א וגזלן לוקח לעין כל. וכתב עוד לפיכך ליסטים מזויין שגנב והיינו שלא לקח בפרהסיא לעין כל אלא שלא היו הרבה רואים אינו גזלן אלא גנב אעפ"י שהבעלים יודעים בשעה שגנב והיינו דאם אינו מזויין לא שכיח שראוהו הבעלים שזה לוקח דבר שלו וישתוק ויניחנו ליקח ורק אם הוא ליסטים מזויין אז שכיח שהבעלים רואים שזה לוקח דבר שלו ושותק מפני היראה הרי זה גנב וכשיטת התורי"ד הנ"ל. וע"ז השיג הראב"ד מהא דמרובה דפריך כיון דראוהו גזלן הוא ומתרץ כיון דמטמרי מאינשי גנב הוא אלא ה"ד גזלן כגון בניהו ב"י ור"י אמר כגון בעלי שכם כו' והיינו שהראב"ד מפרש דבכה"ג כל שלוקח מיד הבעלים בחזקה תו לאו שם גנב עלה אלא גזלן הוא וכפשטא דאמרינן דדומיא דויגזול החנית או מהא דבעלי שכם אלמא דבכה"ג שלוקח בחזקה מיד הבעלים שם גזלן עלה והרמב"ם מפרש כפירוש התורי"ד דעיקר תליא אם הרבה ב"א רואים אותו וגבי בניהו דכתיב ויגזול את החנית סובר הרמב"ם כשיטת התורי"ד הנ"ל שכתב ולא הביא בניהו בעבור שאומר מיד המצרי ולמימרא דכ"ז שלא לקח מידו בפניו לא יקרא גזלן שהרי הטמין עצמו בחורשין ולא היו הבעלים שם ואפ"ה טעמא דהטמין עצמו מב"א הא לא הטמין עצמו הי' חשיב גזלן ולא הביא בניהו אלא מפני שעשה בפרהסיא עכ"ל. וא"כ שפיר נוכל לומר דלא קשה קושיית הראב"ד על הרמב"ם דהרמב"ם מפרש ג"כ כפירוש התורי"ד וסובר ג"כ דכל שלא גזל בפני הרבה רואים בפרהסיא אף שלקח מיד הבעלים בחזקה ג"כ שם גנב עלה

(ב) והה"מ כתב לחלק בין ליסטים מזויין עצמו דיש ליסטים מזויין שיודע שהבעלים שם והוא לוקח בחזקה זה הוא גזלן ויש עוד ליסטים מזויין אשר אם הי' יודע שהבעלים שם לא היה הולך ליקח בחזקה ורק שסובר שאין הבעלים עומדים שם וכשבא לשם ומצא שהבעלים שם ג"כ אינו פורש ולוקח בחזקה זה הוא כדין גנב והוי אונס לגבי ש"ש עכ"ד ולשיטת ה"ה יתפרש הרמב"ם שכתב ליסטים מזויין שגנב אינו גזלן אלא גנב והיינו דקאמר שגנב שהי' סובר שאין הבעלים עומדים שם אבל אילו היו יודע שהבעלים שם לא הי' הולך ליקח בחזקה ורק שהי' סובר שאין הבעלים עומדים שם וכשבא לשם לקח אף שהבעלים שם ג"כ שם גנב עליו וזש"כ הרמב"ם אעפ"י שהבעלים יודעים בשעה שגנב וע"ז חולק הראב"ד וס"ל דכל שהבעלים יודעים ועומדים שם שם גזלן עלה שהרי ר' אבהו יליף מקרא דויגזול את החנית ור"י מבעלי שכם אלמא דכל שלוקח בידיעת הבעלים שם גזלן עלה וה"ה מתרץ דהתם גבי ויגזול ובעלי שכם הלכו לגזול משא"כ שלא הי' יודע שהבעלים עומדים שמה אע"ג שמצא אח"כ הבעלים עומדים שם ולקח בחזקה ג"כ שם גנב עלה וא"כ שפיר מובן הפלוגתא שבין הרמב"ם והראב"ד ומובן ג"כ לפי סברת ה"ה מה שמתרץ דברי הרמב"ם ושפיר כתב הב"י שה"ה הליץ בעד הרמב"ם ודוק בזה

וראיתי עוד בתורי"ד בד"ה אר"א בסה"ד וז"ל והאי אתא ר"א לאשמעינן דאפילו בחורשין דשכיחי גברי וחזי לי' כיון דקא מיטמר מבעלים גנב הוא ודוקא בחורשין דלא שכיחי רבים אבל ברה"ר דשכיחי רבים וחזי לי' אעפ"י שאין הבעלים שם לא נקרא גנב שמיד יודיעו אותם וכאילו היו הבעלים שם דמי ואין זה גניבה אלא גזילה עכ"ל וא"ל שהרי אפילו הבעלים עומדים שם ולוקח בחזקה ג"כ סובר התורי"ד דשם גנב עליו היינו היכא דליכא הרבה רואין אבל כי איכא הרבה רואין שם גזלן עליו ולא גנב אף כי אין הבעלים שם וכמ"ש לקמן בד"ה וכיון הבאתיו לעיל. ובמתניתין דקתני גנב שלא מרשותם היינו דוקא מסימטא ומצדי ר"ה דלא קאי שם הרבה אנשים והוא ג"כ דבר חדש דאם גנב מרה"ר שהרבה אנשים עומדים שם לאו שם גנב עלה אלא שם גזלן ולא ראיתי עוד שיטה זו מובא בספרים ובש"ע. ועיין קצה"ח (סי' שמ"ט סק"א) מ"ש בשם הירושלמי ולעיל על (דף ס"ט ע"ב) [אומ"ט] הארכתי בזה שם וי"ל מדברי התורי"ד וקצרתי

(ג) והנה (בפ"ב מהל' גניבה הי"ז) כתב הרמב"ם הי' העדר ביער כיון שהכיש את הבהמה וטמנה בתוך האילנות והעצים חייב בת"כ ואם טבחה או מכרה שם משלם דו"ה ובמ"מ מציין מרובה (ע"ט) ובלח"מ הביא פירוש רש"י ותוס' דהגנב עצמו נטמן וטעמייהו דמש"ה פריך והא לא משך דכיון דהי' סבור דהוא עצמו נטמן והלך שם וטבח והבהמה לא זזה ממקומה לכך פריך הכי אבל לרבינו דמפרש דהטמין לבהמה מניין לו דלא הכיש הבהמה ומשכה להטמינה ומיהו אין זה קושיא דאפשר דהנהיגה בקול והטמינה ולכך פריך הכי ותירץ דהכישה במקל אבל הנהגה בקול לא הוי משיכה בשומר [ט"ס הוא וכצ"ל בגנב] אע"ג דקורא לה ובאה הוי קנין לענין בהמה כדכתב רבינו (פ"ב מהלכות מכירה) מ"מ הא לא דמיא ויש סעד לפירוש רבינו כו' יעו"ש. והנה מדברי הלח"מ שמעינן דסובר דהנהגה בקול לא הוי מעשה לענין גנב דבגנב בעינן מעשה גמור ולכאורה הוא דבר חדש דהא לענין קנין מהני הנהגה בקול ומה נשתנה קנין דבעי גבי גנב לקנין ממש ועיין בקצה"ח (סי' שמ"ח סק"ב) הביא דברי מוהרי"ט דבעינן