אמרי הצבי ב ר

אם השליח מזיד ולא שייכא תו לומר אשלד"ע דהא לענין לחיובא להשומר דנימא דהוה הוא הגנב הלא לא עשה השומר שום מעשה ובגנב שיתחייב כפל בעינן מעשה דוקא וא"כ השומר בודאי לא מתחייב כפל ורק הגנב המפקיד מחויב כפל דלגבי הגנב מיקרי מעשה לשיטת התורי"ד והר"ר יהונתן הנ"ל וא"כ הוה השומר השליח לאו בר חיובא אז וא"כ תו אמרינן בכה"ג ישלד"ע ומתחייב הגנב בכפל בקבלת השמירה של השומר וכמו שכתבתי לעיל בישוב דברי הרמב"ם ז"ל [אוקמ"ה אק"ב] ורק הואיל דתקנו משיכה בשומרים א"כ הפקיעו חכמים חיובא של השומר אע"פ שקיבל שמירה וגם הש"ש קיבל שכר השמירה עד שימשוך ואז הוא מתחייב השומר בפשיעה ובגניבה וא"כ ממילא תו גם הגנב פטור דהואיל דאזדא לה חיוב השמירה של השומר ממילא תו לא מיקרי ג"כ קנין לגבי הגנב שיתחייב הגנב כפל. ואעפ"י דתקנתא דרבנן לא מפקע חיובא דדו"ה וכמ"ש השמ"ק לעיל על (דף ע"א) בשם הרמ"ה וה"ה לחיובא דכפל דהוא ג"כ קנס מה"ת מ"מ הכא שאני הואיל דחכמים הפקיעו חיובא דהשומר כ"ז שלא משך א"כ ממילא ליכא גם מה"ת חיובא להגנב לשלם כפל דלא מיקרי תו קנין לגבי הגנב וכמש"ל בביאור הדבר. וא"כ כשתקנו חכז"ל דמשיכה בעינן כשעשה המשיכה נהי דהוא רק מדרבנן מ"מ ממנ"פ הגנב מחויב בכפל או משום קבלת השמירה דאז בודאי מחויב כפל הגנב מה"ת מטעם דמיחשב כקנין הואיל דהשומר מתחייב לשלם להגנב כשיפשע או יגנוב או משום המשיכה שמשך השומר וממנ"פ מתחייב הגנב ולא שייך תו לומר על המשיכה אשלד"ע דהא באמת הי"ל להגנב להתחייב על קבלת השמירה של השומר ולא הי' שייך אשלד"ע אז וכמש"ל ורק מכח דחכמים הפקיעו החיוב מן השומר ועכשיו כשמשך הדרא החיוב של הגנב למקומו ולא שייך תו לומר בזה אשלד"ע משום דבמשיכת השומר נתחזק החיוב הראשון של הגנב מכח קבלת השמירה ונוכל שפיר לומר דהשומר היה מזיד ודוק היטב כי היא סברא דקה ונכונה לע"ד. ומעתה שפיר נוכל לומר דע"י קנין דרבנן ליכא חיובא דדו"ה ושאני הכא דממנ"פ איכא חיובא להגנב או מכח קבלת השמירה או מכח המשיכה של השומר וכמש"ל. אלא דאכתי י"ל דלפי הנראה התוס' לא ס"ל סברא זו של התורי"ד והר"ר יהונתן הנ"ל וכמש"ל בביאור הענין

[קמט] (א) שם ע"ב ד"ה שכירות דמאי אי לימא שכירות דמטלטלין מטלטלי בני שטרא נינהו אר"ח שכירות דקרקע ופירש"י בני שטרא נינהו בתמיה הא לא מקני מטלטלין אלא במשיכה כו' ונהי נמי דמקנו בכספא לענין קבולי מי שפרע מיהו לא מיקני בשטר מידי דדברים בעלמא נינהו כו' עכ"ל וכ"כ הנ"י כאן בסוגיין ע"ש משמע דגם בשכירות מטלטלין לא מיקני בכספא בלחוד אע"ג דלא שייכא האי גזירה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלי' כיון דהגוף הוא של הבעלים ובודאי יציל אפ"ה אמרינן דלא חלקו רבנן בתקנתן דכמו דבמכירת מטלטלין דשייכא האי גזירה ה"ה בשכירות מטלטלין דלא שייכא האי גזירה אפ"ה ג"כ תקנו רבנן דלא ליקני בכסף לחוד. ועיין בנ"י בפרק הזהב על (דף מ"ט) בד"ה גרסינן בסה"ד וז"ל וכתב הרנב"ר ז"ל דמהא דאמרינן הכא כיון דעומד במקום דליכא למיחש שלא יטרח המוכר להציל אוקמא אדינא דאורייתא יש מדקדקין דשכירות מטלטלין נקנה בכסף דליכא למיחש הכא שמא יאמרו הבעלים נשרפו המטלטלין דכיון דהגוף של הבעלים אי מתניס טרח ומציל כו' ע"ש וכן פסקינן בש"ע (סי' קצ"ח ס"ו) כדברי הנ"י דפרק הזהב הנ"ל ולכאורה י"ל דהא לפי הנראה הנ"י בעצמו לא ברירא ליה הא מילתא וגם בפרק השואל על (דף צ"ט) כתב הנ"י בשם הרשב"א דגם בשכירות מטלטלין לא קנה בכסף וגם כי מדברי רש"י דכאן מבואר ג"כ דלא מהני כסף בשכירות מטלטלין ג"כ וראיתי אח"כ בחידושי הגאון מוהרע"א זצ"ל על מסכת ב"מ (דף ע"ט) שעמד בזה ג"כ והניח בצ"ע. וגם בשער המשפט (סי' קצ"ח) הניח ג"כ בצ"ע ומפלפל שם דהא גם במוכר חצי חפץ ג"כ הדין הוא דלא קנה בכסף מהא דבארבעה פרקים משחיטין בע"כ אבל בשאר ימות השנה לא אע"ג דנתן דינר רק על מקצת בהמה אלמא דגם בכה"ג ג"כ הוי הדין דל"ק בכסף בלחוד אע"ג דלא שייכא תו האי גזירה דיאמר נשרפו חטיך דהא בודאי ישתדל להציל וה"ה בשכירות מטלטלין ג"כ הדין כן יעו"ש בשער המשפט ולעד"נ דנוכל לומר דבשלמא במוכר חצי בהמה הלא אם ימכור אח"כ החצי הבהמה השניה או אם לא יהיה לו רק חצי בהמה וימכרנה הלא בודאי דיהיה הדין כן דלא יקנה בכסף משום הגזירה ומש"ה לא חלקו חכמים במכירה אבל בשכירות מטלטלין דלעולם לא שייך האי גזירה שפיר י"ל דלא עבדו רבנן תקנתא בזה ועיין בשעהמ"ש שכתב בעצמו לחלק בין מכירה לשכירות לפי שיטה זו ע"ש שלא כתב שום סברא לחלק ולע"ד נוכל לומר סברא זו

וראיתי בחידושי הגאון מוהרע"א ז"ל שכתב להוכיח דשיטת הראב"ד ז"ל הוא ג"כ דגם בשכירות מטלטלין ג"כ הדין הוא דלא קנה בכסף ממ"ש הראב"ד מובא בטוח"מ (סי' ש"י) דבהשכיר לו חמור סתם ומת החמור א"צ להעמיד חמור אחר אם לא קנו מידו כיון דליכא רק מי שפרע וכיון שמת ליכא מי שפרע וממ"ש דהוי מש"פ ע"כ בהקדים לו מעות דמי השכירות דבדברים בעלמא ליכא מש"פ הרי דאף בשכירות ס"ל דאין מעות קונות ועיין בנ"י פרק האומנין דבאמת לא העתיק כן ואדרבא משמע להדיא דבמעות לחודא ג"כ הוי קנין רק דבלא מעות בעי קנו מידו כו' ע"ש. ולעד"נ דנוכל לומר דהראב"ד סובר שפיר דשכירות מטלטלין נקנה בכסף בלחוד והא דכתב דבחמור סתם ומת דא"צ להעמיד לו חמור אחר כו' דכיון שמת ליכא מי שפרע משום דקנין כסף חל רק על אותו החמור שנותן לו עתה אבל לא על חמור אחר אף שא"ל חמור סתם מ"מ כיון שכבר נתן לו החמור תו ליכא חיובא על המשכיר ליתן לו חמור אחר. ויתכן יותר עפי"ד הפרישה (בסי' ש"י) מ"ש על הטור שכתב שם מת החמור כו' אם א"ל חמור סתם חייב להעמיד לו אחר ופירוש הראב"ד דוקא שהקנה לו בקנין דאל"ה במה נתחייב לו אין כאן אלא מי שפרע וכיון שמת לא שייך מי שפרע וא"א הרא"ש ז"ל כתב דבמשיכת החמור נשתעבדו נכסי המשכיר להעמיד לו חמור עד אותו מקום כו' וכתב הפרישה (בס"ב) אין כאן אלא מש"פ דאע"ג דמשך לחמור ומשיכה קונה בכ"מ ס"ל דלא מהני משיכה אלא לאותו חמור. וכיון שמת כו' פירוש אף שהשכיר לו סתם מ"מ לא תקנו מי שפרע אלא במי שחוזר בו לגמרי אבל לא בזה שעמד בדיבורו ונתן לו חמור ומש"ה סיים רבינו בדברי הראב"ד ולא כתב שבדמי הנבילה צריך לשכור לו כמ"ש הרמב"ם (בפ"ה דשכירות) צ"ל שהראב"ד ס"ל דבלא קנין אפילו בדמי הנבילה א"צ לשכור כי א"ל חמור סתם ואע"ג דעשה משיכה בחמור זה וגם התחיל לעשות בו מלאכתו דשאני חמור זה שיחדו לו כו' ובשיטת הרא"ש שכתב דבמשיכת החמור נשתעבדו הנכסים הטעם דהו"ל כמתכוון לעשות קנין בממונו של משכיר שזה החמור בכללו דהרי לא חמור זה בפרט שיעבד לו אלא נתחייב להעמיד לו חמור מממונו וכ"כ הרשב"א כו' עכ"ל הפרישה. וא"כ לא חל הקנין כסף רק על אותו החמור שנתן לו ואף שמת החמור ונימא דהוה כאילו התנה בפירוש ליתן לו חמור אחר מ"מ אימת חל עליו החיוב ליתן לו חמור אחר הוא לאחר שמת החמור ואז אין המעות בעין ורק מלוה הוא דאית ליה גביה דמשכיר והראב"ד לשיטתו דסובר (בפ"ז מהל' מכירה ה"ד) דבקנה במלוה ליכא מי שפרע כלל ועיין בש"ע חו"מ (סי' ר"ד ס"י) הובאו ב' הדיעות והמחבר פוסק כדעת הראב"ד הנ"ל וא"כ שפיר כתב הראב"ד דאי לא היה בקנין במה נתחייב לו אין כאן אלא מי שפרע והיינו דכשכבר נתן לו החמור ומת נהי דצריך ליתן לו חמור אחר מ"מ קנין כסף ליכא תו דהא עכשיו אין המעות בעין דנימא דקונה בכסף ומאי אמרת דאיכא עכ"פ מי שפרע אבל יותר ממי שפרע בודאי ליכא ועל זה כתב הראב"ד דא"כ תו גם מי שפרע ליכא הואיל דמת החמור והוה רק מלוה ובמלוה ליכא מי שפרע ג"כ. ובזה א"ש דהא כשמת באמצע הדרך הרי כבר עשה משיכה בהחמור דמשיכה בודאי קונה אבל לפי האמור א"ש וכמ"ש בפרישה. ושיטת הרא"ש הוא דבשעת השכירות שאז היו המעות בעין אז נשתעבדו נכסי המשכיר להעמיד לו חמור וא"כ אף שמת מחויב להעמיד לו חמור אחר משום הקנין הראשון שהיה חל אז בשעת השכירות. ולפי האמור אין ראיה כלל מדברי הראב"ד