אמרי הצבי ב קצט

מתחייב תו הגנב כפל וא"כ הואיל דתקנו משיכה בשומרים א"כ השומר לא מתחייב בקבלת השמירה בלבד רק כשמושך דלזה היו יכולין רבנן לתקן לפטור להשומר דזה לא הוי תו קנסא וממילא מיפטר הגנב מלשלם הכפל דכל דלא משלם השומר על קבלת השמירה א"כ תו לא מיחשב כמעשה דהיינו דלא חשיב תו כאילו עשה הגנב מעשה וא"כ תו ליכא חיובא דכפל להגנב וז"נ לע"ד דלא נשווי פלוגתא בין הראשונים ז"ל וגם דלא יקשה מסוגיית הש"ס לעיל דקאמר אלא למ"ד מעשה שבת דרבנן ודוק

[קמז] שם תוס' ד"ה תקנו שמפרש ר"י ומיירי שלא נתן לבכורות בנו ולבע"ח לגמרי דא"כ הוי בעלים ולא שומר אלא אפותיקי בעלמא עשה להם שאם לא יפרע עד יום פלוני שיהא קנוי להם עכ"ל ומפירש"י משמע שנתנו לגמרי להבע"ח ולכהן יעוין היטב בזה. והנה יש להסתפק אם נתנו הגנב לכהן ולבע"ח דהיינו דנתנו ממש שיקנה הבע"ח והכהן שיהיה שלו ומשכו אם מתחייב הגנב גם דו"ה דנימא דהוה תו כמכירה או דילמא דחייב דקתני במתניתין הוא רק לענין כפל דבזה שמשך הבע"ח והכהן הוי כאילו משכו הגנב ונתחייב בכפל אבל לא בדו"ה והטעם דאולי לא חייבה התורה דו"ה אלא כי גנבה מעיקרא ואח"כ מכרו אבל לא היכא דהגניבה והמכירה חלים כאחד. ולכאורה לישנא דקרא משמע כן דכתיב כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו משמע דכבר הי' גנוב אצל הגנב ואח"כ טבחו או מכרו. ובאמת מצאתי בזה פלוגתא בראשונים ז"ל כי השמ"ק בכאן בד"ה נתנו בסה"ד וז"ל והיכא שהגביה הכהן וחביריו הנז' נתחייב הגנב בהגבהתן ובקניתן להתחייב בכפל אבל לא בדו"ה כדין מוכר אע"ג דתניא גנב ונתן במתנה גנב ופרע בהקיפו גנב ונתן בחובו משלם דו"ה לפי דלא מקריא מכר אלא אחר גניבה אבל הכא דהוי המכירה והגניבה בבת אחת לא מיקריא מכירה אלא גניבה לחודה דבההיא שעתא קני לה עכ"ל בשם הר"ר יהונתן וכן פירש הרב המאירי ז"ל עכ"ל. ועיין עוד בשמ"ק ד"ה תקנו בסה"ד מ"ש הראב"ד והביא התוספתא ע"ש מיהו משם אין ראיה כי הראב"ד מפרש פירוש אחר יעו"ש

אולם ראיתי בתורי"ד החדש בסוגיין בד"ה גנב וטבח ומכר ברשותן פטור עלה בדעתי לפרש פטור מתשלומי דו"ה דבעידנא דטבח ומכר אכתי לא גנב דהא ברשות הבעלים הוי קאי אבל כשמוציאו הלוקח לחוץ מתחייב הגנב כפל במשיכתו של לוקח כדתנן נתנו לבכורות בנו או לבע"ח והי' מושכו חוץ מרשות הבעלים שחייב הגנב במשיכתו של כהן או של בע"ח וההיא מכירה הוי. אח"כ התבוננתי שאין לפרש אלא שמת שם ולא משכו הלוקח בחוץ שאם משכו הלוקח בחוץ אעפ"י שבתוך רשות הבעלים מכר במשיכתו של לוקח מתחייב הגנב תשלומי דו"ה. כדבעינן למימר נתנו לבכורות בנו או לבע"ח או לש"ח כו' הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב פירוש הגנב נתנו להם ובמשיכתן שעשו נתחייב הגנב והאי חייב דקתני האי כי דיני' והאי כי דיני' כשנתנו לא' מד' שומרין אין זה מכירה וכשמשכו השומר נתחייב הגנב כפל וכשנתנו לבכורות בנו או לבע"ח הו"ל מכירה כו' דכי היכי דבגנבה הגנב התחיל ושליח גמר וחייב הגנב ה"נ במכירה הגנב התחיל ומכר לו והלוקח גמר כשמשך עכ"ל והרי מבואר בהדיא דהיכא דהגניבה והמכירה חלין כאחד מחויב בדו"ה ומתחלה רצה לומר כשיטת הר"ר יהונתן והרב המאירי ולבסוף חזר בו יעו"ש. והנה במ"ש התורי"ד תחלת הלשון על גנב וטבח ומכר ברשותן פטור דקדק הלשון דוקא ברשותן פטור אבל כשמוציאו הלוקח לחוץ מתחייב הגנב כפל במשיכתו של הלוקח כו' ולכאורה י"ל דאמאי לא כתב זה על הסיפא נתנו לבכורות בנו כו' הגביהו או שהוציאו לחוץ חייב דהיינו דחייב הגנב היל"ל דנוכל לפרש דרק בכפל חייב אבל לא בדו"ה כמ"ש הראיה מסיפא נתנו לבכורות בנו ואולי יש איזה חסרון בדפוס. והנה שמעינן ג"כ מדברי התורי"ד הנ"ל שמסיק שבמשיכתו של לוקח מתחייב הגנב דו"ה משום המכירה והלא לא הי' אלא קנין משיכה בלבד והוי רק קנין דרבנן דמה"ת מעות קונות אלמא דקנין דרבנן מחייבו ג"כ בדו"ה וכבר הבאתי לעיל על (דף ס"ח ע"א) [אול"ה אק"ד] דברי המנחת חינוך (מצוה נ"ד) שמסתפק בזה מיהו י"ל דמיירי שהיה מעיקרא קנין כסף שהלוקח נתן לו הכסף ומשכו אח"כ דחל הקנין ג"כ מה"ת ומיירי שהכסף עדיין בעין ביד הגנב דאז בודאי דחל הקנין מה"ת ג"כ. ועיין לקמן על (דף ק"ו ע"ב) [אוקמ"ד אק"ג] מ"ש בענין כזה

[קמח] בתוס' ד"ה תקנו בסה"ד וז"ל וג' מחלוקת בדבר דלר"ה לא תקנו משיכה בשומר ולר"א תקנו כדקאמר התם ופליגא דר"א ולר"א נמי מדאורייתא יכול לחזור אלא שחכמים תקנו דלא מצי הדר ביה משעת משיכה כו' עכ"ל ולכאורה י"ל דהא לשיטת התוס' דלענין חיוב בודאי דהשומר מחחייב משעת משיכה ורק עיקר האיבעיא הוא לענין חזרה אי מצי השומר לחזור בו אחר משיכה ופשיט ממתניתין דמדחייב גנב אמשיכת שומר ש"מ דאמשיכה גמורה הוא שאינו יכול לחזור בו שאם היה יכול לחזור בו לא היה מתחייב במשיכתו עיי"ש וא"כ ר' אלעזר דסובר דמדאורייתא יכול לחזור בו וא"כ האיך מתחייב הגנב במשיכתו של השומר דהא כתבו התוס' דאם יכול לחזור בו לא מתחייב הגנב במשיכת השומר וא"כ מה"ת הוה הדין דיכול השומר לחזור בו וא"כ לא מתחייב הגנב מה"ת ורק רבנן תקנו דאין השומר יכול לחזור בו א"כ הוה תו משיכה מעליא מדרבנן ומתחייב הגנב במשיכת השומר והיינו מכח תקנתא דרבנן מתחייב הגנב בכפל ושמעינן לכאורה דתקנתא דרבנן מועיל לחייבו להגנב כפל וא"כ ה"ה אם מכר בקנין משיכה שהוא רק מכירה מדרבנן דמה"ת מעות קונות ג"כ מתחייב הגנב בדו"ה דתקנתא דרבנן מועיל לחייבו קנס ואע"ג דלענין לפטור מקנס לא מפקיע תקנתא דרבנן חיובא דקנס מה"ת מ"מ למחייבא שפיר מועיל תקנתא דרבנן לחייבו. ועיין בספר מנחת חינוך (מצוה נ"ד) מסתפק לענין חיובא דדו"ה אם מכרו בקנין דרבנן במשיכה או בקנין אגב קרקע וכדומה אי מחויב לשלם דו"ה ולעיל על (דף ס"ח ע"א) [אולה אק"ד] הארכתי קצת בזה ולכאורה מבואר מכאן דחיובא דרבנן מחייב ליה בכפל שהוא ג"כ קנס וי"ל בזה

מיהו י"ל בזה לפמ"ש הקצות החשן (בסי' שמ"ח סק"ד) לפרש הסוגיא דידן דקאמר דממתניתין שמעינן דתקנו משיכה בשומרים מדתנן דאם משכו השומר מתחייב הגנב ולכאורה קשה דדילמא לעולם דלא תיקנו משיכה בשומרים וכל שקיבל השומר לשמור תו מחויב בפשיעה ובגניבה והא דבעינן הכא משיכה דוקא הוא משום הגנב כדי שיתחייב הגנב כפל וכתב הקצה"ח להסביר הדבר דהא באמת קשה דאמאי מתחייב הגנב במשיכת השומר הלא אשלד"ע וכקושיית התוס' וצ"ל דהואיל דמשיכת השומר מהני לחייבו להשומר מהני ג"כ לחייבו להגנב בכפל כמו שותפין שגנבו דחייבין משום מגו דזכי לנפשיה וכשיטת רש"י בב"מ (דף ח') וא"כ אם נימא דלא תקנו משיכה בשומרים ורק תיכף משעת קבלת השמירה מתחייב השומר א"כ המשיכה אח"כ לא מהני כלל והדרא קושיא לדוכתה דאמאי מתחייב הגנב במשיכת השומר הא אשלד"א אלא ע"כ דתקנו משיכה בשומרים וא"כ אם מהני משיכת השומר לגבי נפשיה להתחייב בפשיעה אהני תו ג"כ לגבי הגנב לחייבו כפל ע"ש וכבר הבאתיו לעיל ג"כ [אוקמ"ה אק"א] וא"כ נוכל לומר דלעולם קנין דרבנן לא מתחייב הגנב בדו"ה והכא היינו טעמא הואיל דאנו דנין מטעם מיגו דמהני משיכה להשומר לחייבו בפשיעה ה"ה דמהני המשיכה להגנב לחייבו כפל וא"כ כל דמהני המשיכה לגבי השומר יהיה מהני מדרבנן מ"מ מיגו תו שייכא ביה ומחויב הגנב תו לשלם כפל כדין שותפין שגנבו דמחויב מטעם מיגו כנלע"ד לכאורה וכסברא זו כתבתי לעיל בפירקין [אוקמ"ו] אולם אכתי י"ל שהרי התוס' חולקין על שיטת רש"י בשותפין שגנבו ע"ש בב"מ (דף ח') והקצה"ח בעצמו כתב דהתוס' שהקשו מכח אשלד"ע משום דאזלי לשיטתם דס"ל בשותפין שגנבו דלא אמרינן מגו בכה"ג יעו"ש

והנלע"ד בזה דהנה אם היינו אומרים דלא תקנו משיכה בשומרים ורק משעת קבלת השמירה נתחייב השומר א"כ לשיטת התורי"ד והר"ר יהונתן בשמ"ק כאן הבאתים לעיל היינו אומרים דהגנב מתחייב כפל בקבלת השמירה של השומר ואפילו