אמרי הצבי ב קצח

לא שייך לומר דאשלד"ע וכמש"ל אלא ע"כ דתקנו משיכה בשומרים וא"כ לא נוכל לחייב להגנב כפל אלא על אותה שעה שמשך השומר ואז מחויב השומר ולא הגנב דהא אשלד"ע והוי הוכחת הש"ס מהא דאם מת ברשות הבעלים דפטור ואם נימא דלא תקנו משיכה בשומרים א"כ הי"ל לומר דהגנב מחויב לשלם כפל משעת קבלת השמירה ואפילו כי מת ברשות הבעלים ולא הגביהו כל שמשכו השומר ברשות הבעלים ליחייב הגנב כפל ואפילו בלא משיכה כלל רק בקבלת השמירה לבדה ומכ"ש כשיעשה קצת מעשה שמשכו ברשות הבעלים דבודאי הוי קבלת השמירה והוה הוכחת הש"ס מהרישא מהא דמת ברשות הבעלים וכן מורה לשון הש"ס בהא דבעי למיפשט הביא רק הרישא וכן הרי"ף העתיק לשון הש"ס ממש ולפירש"י הוי ההוכחה מסיפא דאם משהוציאו מרשות הבעלים מת יעו"ש בזה. ומובן שפיר דברי הרמב"ם שכתב הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים ומת חייב השומר או הבע"ח שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו והכונה דאיל הוציאו הגנב מרשות הבעלים א"כ היה נעשה גנב ולא היה השומר נחשב כגנב מרשות הבעלים וכמש"ל אבל כל שלא נעשה זה גנב מקודם רק בשעה שמשכו השומר א"כ אז תו אשלד"ע דהא פסקינן דשומרים בעי משיכה א"כ לא נוכל לחייב להגנב על מעשה הגנבה של השליח דהא אשלד"ע ודוק היטב בזה. ועיין בקצה"ח (סי' שמ"ח סק"ד) מ"ש ליישב שיטת רש"י הבאתיו לעיל באופן הראשון והמעיין היטב יראה שהשמ"ק והתורי"ד לא ס"ל כמ"ש הקצה"ח ועיין בתורת חיים מ"ש ונראה שהוא ג"כ סברת השמ"ק והתורי"ד הנ"ל

[קמו] שם בעי אמימר תקנו משיכה בשומרים או לא כו' וש"מ תקנו משיכה בשומרים כו' כל הסוגיא והנה הלשון תקנו משמע דרק רבנן הוא דתקנו דשומרים בעי משיכה דוקא אבל מה"ת לא בעי משיכה כלל ורק קבלת השמירה לבדה מהני ומכ"ש בש"ש אם נתן לשומר כסף שכר שמירה וכן הוא לשון רש"י בד"ה תקנו משיכה בשומרים שלא יתחייב השומר בשמירה עד שימשוך והתוס' פירשו בדרך אחר יעוין כאן בד"ה תקנו מ"ש בזה ועיין ב"מ (צ"ט ע"א) תוס' ד"ה כך וז"ל לא להתחייב באונסין קאמר דהא ש"ח בלא משיכה חייב בפשיעה כדאמרינן (ב"מ דף פ') דהנח לפני ש"ח וה"ה ש"ש בגנבה ואבידה כו' יעו"ש. ועיין ברא"ש שם דדעתו בהדיא דבקבלת שמירה לבדה מחויב השומר ולא בעי משיכה ועיין בטוח"מ (סי' רצ"א וסי' ש"ז) הביאו ב' דיעות בזה הרא"ש והר"י סוברים דבקבלת השמירה לבדה מחויבים אם נסתלקו הבעלים משמירה ודעת הרמב"ם דבעינן משיכה דוקא ע"ש ועיין בשמ"ק בד"ה נתנו כתב בשם גאון ז"ל שני הפירושים שפירש"י וכתב לפרש הסוגיא בעי אמימר תקנו משיכה בשומרים כלומר דהואיל דאמר מר ד"ת מעות קונות אלא רבנן הוא דתיקון דלא מיקני אלא במשיכה משום גזירה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה הכא לגבי שומר מאי מי אמרינן כיון דיהיב ליה זוזי על שכירותו א"נ כיון דקביל עליו לשמרה מכאן ועד זמן פלוני תו לא מצי למיהדר בהו אהדדי אע"ג דלא עביד בה משיכה או דילמא ה"נ תיקון רבנן דלא תיקום ברשות שומר עד שימשוך ואם מתה מחמת פשיעה בתוך רשות בעלים הוי פטור שומר ת"ש נתנו לבכורות בנו או הגנב או הבעלים [והיינו דמפרש לשני הפירושים דלפירוש הא' שהבעלים נתנו לבכורות ולפירוש הב' הגנב נתנו] מאי לאו שומר דהכי משמע נתנו בעלים לש"ח כו' הי' מושכו שומר מבית הבעלים ומת ברשות הבעלים פטור משום דליכא משיכה דעדיין לא הוציאו לחוץ וש"מ דתקנו משיכה בשומרים א"ל לא גנב דבבעלים שנתנו לשומר קא מיירי ואתא גנב וגנבו משומר שאם היה מושכו גנב משם פטור [לע"ד ט"ס יש כאן וצ"ל חייב] גאון ז"ל עכ"ל. והנה הגאון ז"ל התחיל לפרש הסוגיא לשני הפירושים וסיים רק לפי הפירוש הראשון דקאי על הבעלים שנתנו לשומר ולפי פירוש השני דקאי שהגנב נתנו לשומר לא פירש כלל דהיכי ש"מ דתקנו משיכה בשומרים ורש"י ז"ל פירש הסוגיא לפום פירוש השני דקאי אגנב שנתנו לשומר ומפרש דש"מ מסיפא דהגביהו השומר או שמשכו לחוץ דחייב הגנב במשיכת השומר עיין ברש"י ד"ה מאי לאו וא"כ מתפרש שפיר ועיין קצה"ח (סי' שמ"ח סק"ד) אלא לפירושו של הגאון ז"ל דשמעינן לה מרישא דאם מת ברשות הבעלים פטור א"כ לפי פירוש השני דקאי אגנב שנתנו לשומר א"כ לא מתפרש הפשיטות דפשיט לה הש"ס ממתניתין דתקנו משיכה בשומרים וצרכינן לומר דמפרש ג"כ כפירוש של הר"ר יהונתן בשמ"ק שם והתורי"ד והת"ח שהבאתי לעיל דאי לא תקנו משיכה בשומרים ורק מיד בקבלת השמירה מתחייב השומר א"כ מיד שקיבל השומר שמירה הוה תו כאילו עשה הגנב קנין ומתחייב הגנב ואמאי אמרינן דאם מת ברשות הבעלים פטור הגנב אלא ע"כ דתקנו משיכה בשומרים וכמו שביארתי לעיל שיטת התורי"ד והר"ר יהונתן עיין לעיל בסמוך

והנה לשיטות הנ"ל י"ל דהואיל דרבנן הוא דתקנו כן וכן מפרש ג"כ הגאון ז"ל בהדיא אבל מה"ת נתחייב השומר בקבלת השמירה לבד וא"כ היל"ל דגם במת ברשות הבעלים ג"כ נתחייב הגנב בכפל דהא מיד כשקיבל השומר השמירה הוה תו כאילו נכנס לרשות הגנב ומה"ת נתחייב הגנב תיכף בכפל ורק הואיל דרבנן תקנו דשומרים בעי משיכה דוקא א"כ תו לא נכנס לרשות הגנב עד דמשיך לה השומר ומבואר לפי זה דתקנתא דרבנן קא פטר לה לגנב מחיובא דכפל וגם מחיובא דקרנא וא"כ י"ל במ"ש השמ"ק לעיל (בדף ע"א ע"א) בד"ה אלא למ"ד דרבנן אמאי פטרו רבנן שמעינן מהא גנב ומכר וקיבל דמים ולא משך לוקח את מקחו כיון דמדאורייתא מעות קונות אע"ג דתקינו רבנן דלא ליקני מכירה הוי ומשלם תשלומי דו"ה מדאקשי' ולמ"ד מעשה שבת דרבנן מ"ט דרבנן דפטרי כיון דמדאורייתא שרי טביחה מעלייתא היא וליחייב עלי' ומפרקינן כי קא פטרי רבנן אשארא ומטביחה נשמע למכירה דכל היכי דמדאורייתא הוי מכירה אע"ג דמדרבנן לא הוי מכירה מחייב עליה כו' פריטי הרמ"ה ז"ל עכ"ל וכ"כ ג"כ היש"ש בפירקין (סי' ז') הבאתיו לעיל על (דף ע' ע"ב) [אוע"ג] והבאתי שגם הש"ך בחו"מ (סי' ר"ח) כ' ג"כ מדעתו הגדולה כן ע"ש דכל הני מרבוותא ס"ל דתקנתא דרבנן לא מבטל חיובא דדו"ה וראיות הרמ"ה מוכרחת מגמרא הנ"ל דקאמר אלא למ"ד מעשה שבת דרבנן אמאי פטרי רבנן מדו"ה וא"כ קשה ה"נ הואיל דמה"ת מתחייב השומר בקבלת השמירה לבדה ולא בעי משיכה וא"כ לסברתם הנ"ל הי"ל לומר דגם כי משכו השומר ומת ברשות הבעלים ג"כ ליחייב הגנב בתשלומי כפל דהא מיד שקיבל השומר השמירה כבר נכנסה ברשות הגנב והוה כאילו הגנב עשה קנין הגבהה או משיכה במקום דמהני משיכה וכמ"ש הר"ר יהונתן והתורי"ד וליחייב הגנב בכפל דתקנתא דרבנן לא מפקעת חיובא דקנסא כפל ודו"ה. ודוחק לומר לחלק בין חיובא דדו"ה אז לא מפקעת תקנתא דרבנן לחיובא דדו"ה אבל לחיובא דכפל אז תקנתא דרבנן מפקעת לחיובא דכפל דאיזה סברא יש לחלק בין קנס דכפל לקנס דדו"ה ולומר דפליגי בסברא זו הראשונים אם תקנתא דרבנן מפקעת חיובא דקנסא א"כ תיקשי לכאורה הסוגיא לעיל (דף ע"א) דקאמר אלא למ"ד מעשה שבת דרבנן דמורה בהדיא כשיטת הרמ"ם והש"ך שם וצ"ע כעת

ולמען שלא נשווי פלוגתא בין הראשונים ז"ל נלע"ד לומר דיש חילוק בין ההוא דהכא להא דלעיל (דף ע"א) גבי מעשה שבת דבשלמא התם הגנב הוא העושה מעשה גמור ורק הואיל דאיסור מעשה שבת מדרבנן והי"ל לומר דתו הוה שחיטה שא"ר בזה שפיר כתב הרמ"ה הטעם הואיל דאם אוקמא אדאורייתא יהיה מחויב בדו"ה דהא מה"ת שחיטה ראויה היא אמרינן דאיסורא דרבנן לא מפקע לחיובא דדו"ה ודייק מינה הרמ"ה ז"ל דה"ה במכר בקנין כסף בלחוד אע"ג דרבנן תקנו דלא יקנה בכסף רק במשיכה דוקא מ"מ אמרינן אוקמא אד"ת ומה"ת הוי קנין גמור ומחיוב בדו"ה דתקנתא דרבנן לא מפקעת חיובא דדו"ה דהוא קנס מה"ת אבל הכא הרי הגנב באמת לא עשה מעשה ורק דאנן אמרינן הואיל דבקבלת השמירה נתחייב השומר לשלם אם פשע או נגנב ואהני עובדא דהגנב שהשומר יצטרך לשלם מהני נמי שיתחייב הגנב כפל ותליא עיקר חיובא דהגנב לשלם כפל הואיל דהשומר מתחייב לשלם כשנאבד ונגנב אבל אם לא היה השומר מתחייב לשלם א"כ תו לא מיחשב מעשה להגנב ולא