אמרי הצבי ב קצז

אכלו שאני אבל הכא דהשומר הוא מחויב רק מטעם קבלת השמירה והא לא קיבל שמירה רק נגד הגנב ולא נגד הבעלים ורק בלא הגביהו הגנב רק השומר הגביהו אז מחויב לשלם להבעלים ועיין ברמב"ם (פ"ה מהלכות גזילה ואבידה ה"ד) ובהגהות מיימוני שם (אות א'). ועיין בב"ק לעיל (דף י"א ע"ב) תוס' ד"ה לא מיבעיא וז"ל ומיהו ש"ש כי משלם להבעלים כדאמרינן בהמפקיד דהלכה כר"י דאמר אין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו ע"ש ומבואר דש"ח שמסר לש"ש דמשלם הש"ש להבעלים נוכל לומר דשאני התם שהרי הש"ח לא הוציאו מרשות בעלים ואכתי החפץ ברשות הבעלים עומד ומשו"ה דין הוא שישלם הש"ש להבעלים ואם שילם הש"ש לש"ח והבעלים אינן יכולין לגבות עתה מהש"ח שאין לו וכדומה או אפילו איתא לש"ח ויש לו לשלם ג"כ יכולין הבעלים לתבוע שלהם מן הש"ש אבל כאן אם הגביהו הגנב ונתן לש"ש שפיר י"ל דאין החיוב על הש"ש לשלם להבעלים רק להגנב הוה עיקר התשלומין ומכח שעבודא דר"נ הוא דמחויב ונ"מ אם כבר שילם להגנב או שמחל לו וכמ"ש הגהות מיימוני הנ"ל ע"ש וחידוש שלא הובא להלכה ונעלם ממנו מקומו בש"ע. אולם זה דוקא באם לא ידע השומר שהוא דבר הגנוב אבל אם ידע השומר שהוא דבר הגנוב א"כ הרי הוא מחויב לשמור הדבר ולא יחזירנו להגנב והוא כשומר אבידה וכמ"ש הרמ"א בחו"מ (סימן שמ"ח סעיף ז'). ומעתה נוכל לפרש הא שכתב הרמב"ם כאן בהגביהו השומר חייב השומר או הבע"ח שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו עכ"ל דהכוונה דעיקר חיובא דתשלומין הוא להבעלים כיון שלא הגביהו הגנב והיינו אפילו כבר שילם להגנב מחויב השומר לשלם להבעלים וכמ"ש אבל כפל בודאי דלא משלם השומר ודוק

(ב) עוד באופן אחר נלע"ד ליישב קושית הראב"ד על הרמב"ם עפ"י מ"ש בשמ"ק כאן בד"ה נתנו באה"ד בשם הר"ר יהונתן ז"ל נתנו לבכורות כו' כלומר נתנו הגנב אותו שור לכהן והכא ל"ש לומר אשלד"ע שהרי הכהן או השומרים אינם מתכוונים לאיסור וקמ"ל מתניתא זו דתיקנו משיכה בשומרים ולא אמרינן דתיכף שנותן לשומר נתחייב באחריות השמירה אפילו בלא הגבהה ומשיכה דא"כ אפילו מת ברשות הבעלים הי"ל להגנב להתחייב כפל להבעלים שהרי הגנב קנה הגניבה במה שמסרו להשומר והועילו מעשיו של גנב שנכנסה הגניבה בתוך רשותו מדמתחייב שומר באחריות להגנב אלא ודאי מדקתני ומת ברשות הבעלים פטור מכלל דתקנו משיכה בשומרים וכיון שלא משכו שומר לא נתחייב שומר באחריותה ולא הכניסה הגנב עדיין בתוך רשות שלו לפיכך פטור הגנב כו' עכ"ל וכ"כ בתורי"ד ע"ש בד"ה הי' מושכו ולכאורה הסברא צריכה ביאור דאמאי אם לא בעי משיכה בשומר מיחשב תו כאלו גנבו הרי סוף סוף בגנב בעי משיכה דוקא או שאר קנין והכא לא עשה הגנב שום קנין וגם השומר לא עשה שום קנין כלל דנימא דמיחשב כשלוחו של הגנב. שוב ראיתי בספ"י בסוגיין בד"ה מאי לאו וז"ל פירוש דבסיפא כשהוציאו מרשות הבעלים חייב הגנב ע"י משיכת השומר וא"כ אמאי פטור ברישא כשמשכו ועודנו ברשות הבעלים אס"ד דשומר לא בעי משיכה אלא קנאו בדיבור גרידא ממילא יש לחייב הגנב ע"י קניית השומר אע"כ דשומר נמי בעי משיכה אלא די"ל דילמא שאני הכא דבעינן משיכת השומר כיון שלא קנאו הגנב עדיין כלל וא"כ אין לקנותו ע"י השומר אלא דוקא במשיכה דמי איכא דאיהו לא מצי קנה אלא במשיכה ושלוחו דידיה ליקני באמירה אבל בשומר דעלמא לעולם דקני בלא משיכה וצ"ע עכ"ל והנה כוון הפ"י לכת הקודמין ז"ל שמפרשי בהדיא כן ומה שהקשה הפ"י דמי איכא מידי דאיהו בעי משיכה דוקא ושלוחו דידי' ליקני באמירה הוא כעין קושיא שהקשיתי. והנראה קצת סברא לדבריהם הקדושים דהוא דנהי דבגנב בעינן דוקא מעשה הקנין נהי דלא מהני הקנין לקנות מ"מ בעינן שיעשה מעשה שאלו היה הדבר הזה במכירה או במתנה שאילו הי' נותן אדם הדבר הזה להגנב והגנב היה עושה בו קנין הזה הי' קונה והכא הואיל דנכנס הדבר הזה לרשות השומר ואף דלא עשה השומר מעשה קנין כלל מ"מ בקבלת השמירה הוי כאלו עשה בו משיכה וא"כ ממילא נכנס הדבר לרשות הגנב ואף כי לא עשה הגנב מעשה הקנין מ"מ הרי בא הדבר הזה לרשותו וכמו מיגו דמיקרי נכנס לרשות השומר מיקרי ג"כ נכנס לרשות הגנב וי"ל עוד בזה. יהיה מאיזה טעם שיהי' מ"מ כך הוא כתוב בראשונים ז"ל ולקמן אי"ה יבואר שכן הוא שיטת הגאון ז"ל המובא בשמ"ק בד"ה נתנו

ולפי שיטה הנ"ל נוכל לתרץ שפיר קושיית הראב"ד על הרמב"ם והוא דשפיר מיירי דוקא שהשליח הוא מזיד ויודע שהוא גנוב והוה הדין דהשליח חייב בכפל שהרי הוא נחשב גנב והמשלח פטור משום דאשלד"ע ואף שהשליח לא נתכוון לגנוב לעצמו רק בשביל הגנב המשלחו מ"מ הואיל דאשלד"ע ונחשב כאילו השליח גנבו לעצמו ומשלם כפל וכמ"ש השמ"ק בב"מ (דף ח) ובשמ"ק לעיל (בדף ע"ח ע"ב) הבאתיו לעיל כמה פעמים. אולם כל זה הוא אם אמרינן להלכה דקבלת השמירה לא מהני בשומרים ובעינן דוקא משיכה וא"כ אימת אנו באין לחייב להמשלח הגנב על שעת המשיכה מטעם שליחות דיהיה נחשב כאלו המשלח בעצמו גנב לזה אמרינן אשלד"ע ופטור המשלח ורק השליח חייב אבל אם היינו אומרים דלא בעינן משיכה בשומרים ורק קבלת השמירה ג"כ מהני להתחייב השומר עלה וא"כ היינו אומרים תו דרק הגנב מחויב בכפל והשליח פטור לגמרי מכפל ואע"ג דאשלד"ע וטעם הדבר הוא מילתא דמסתבר למאד דבשלמא לגבי הגנב להתחייב על קבל השמירה דשליח שייך לומר דמיקרי לגבי הגנב כאילו נעשה קנין בגנבה הואיל דנכנס עתה לרשות הגנב אבל לגבי דהשליח שיתחייב עלה השליח כפל דנימא דהוה כאילו השליח גנבו לעצמו בודאי דלא נעשה השליח גנב בזה דהא לא עשה שום מעשה הקנין דקבלת השמירה מהני רק להתחייב עליו מדין שומר אבל לא שם גנב עליו בזה וא"כ השליח בודאי פטור וא"כ אין זה כלל ענין לשליח לד"ע דהא השליח אינו עושה כלל מעשה הגנבה ולא מיבעיא אם נימא דזה הוי שהשליח לאו בר חיובא דהא לא נוכל לחייבו עתה להשליח על מעשה הגנבה שהרי לא גנבו כלל ולא עשה שום מעשה בודאי דפטור השליח ורק המשלח מתחייב ועיין בחו"מ (סימן קפ"ב ס"א) דכתב הרמ"א דפסקינן כרבינא דאם השליח לאו בר חיובא דהמשלח מחויב ואף שהש"ך האריך שם להוכיח דפסקינן כרב סמא מ"מ הרבה פוסקים אחרונים כתבו דפסקינן כרבינא וכבר האריכו בזה. אלא דיש לומר עוד יותר דאפילו לרב סמא הוא דוקא היכא דהשליח עושה מעשה האיסור אבל הכא דאין השליח עושה כלל שום מעשה העבירה דקבלת השמירה ליכא שום איסור בו ואפילו אם הש"ש מקבל עתה דמי השמירה מיד הגנב הכי הוה זה עבירה מה ששומר החפץ הזה ובכה"ג בודאי דלא נוכל לומר בזה שאשלד"ע ויתחייב השליח דנימא דהשליח הוה הגנב שהרי לגבי דהשליח ליכא גנבה כלל וא"כ פשיטא דאמרינן בזה שליחות והגנב המשלח מתחייב לשלם כפל דבקבלת השמירה של השומר נעשה המשלח גנב דהיינו המפקיד שצוה להשומר שישמור לו שור זה וזה נכון בסברא ובטעמא ודוק היטב בזה

ומעתה נוכל לומר דהיה קשה ליה לרבינו הרמב"ם קושיית התוס' דאם נפרש כפירוש השני של רש"י דהא דקתני נתנו לבכורות ולש"ח כו' היינו שהגנב נתנו א"כ אמאי כשהגביהו השומר או משכו מחוץ לרשות הבעלים מחויב הגנב הלא אשלד"ע ומש"ה מפרש דהשומר מחויב לשום כפל והיינו הואיל דאשלד"ע ומחויב השומר לשלם כמו בכל שליח דעלמא היכא דהוא לדבר עבירה דהשליח חייב והיינו דהשליח היה מזיד ומחויב השליח בכפל ג"כ ואפ"ה שפיר שמעינן דתקנו משיכה בשומרים והוא מדחזינן דאם לא הגביהו רק משכו השומר ומת ברשות הבעלים פטור ואם נימא דלא תקנו משיכה בשומרים ורק מיד בקבלת השמירה ג"כ מחויב השומר אם נאבד בפשיעה [ומכ"ש אם קיבל דמי השמירה בודאי דנעשה שומר] א"כ הי"ל לומר דהגנב מחויב ותיכף משעת קבלת השמירה של השומר נתחייב הגנב כפל דא