אמרי הצבי ב קצו

לבעלים קאמר לפי שהוא גנב וא"כ היכי שמעינן מיני' תקנו משיכה בשומרים והלא משום גנב הוא חייב ולא משום שומר אלא ודאי הא דמוקמי לה בשומר לא בנתנו בבית הבעלים קאמר ואף נא בגנב אלא מילתא באנפי נפשי' קאמר עכ"ל ובה"ה כתב דמפרש רבינו פטור וחייב על המושך או המגביה קאמר וכן הוא מפרש האיבעי' בגמרא שם תיקנו משיכה או לא דפירוש משנתנו קא מיבעי להו אם תיקנו משיכה בשומרין שיתחייב השומר בשמשכה בתשלומי כפל או לא ואסיקנא ממשנתנו דתיקנו כו' ע"ש וכן במגדל עוז כתב דלפי מסקנת הש"ס דמסקינן דש"מ ממתניתין דתיקנו משיכה בשומרים ומתניתין דקתני משכו קאי אשומר לאשמעינן הדין דתיקנו משיכה בשומרין ע"ש שהאריך. ולכאורה תיקשי דאמאי כתב רבינו ז"ל לדין זה כאן בהלכות גניבה הי"ל לכתבו בדיני שומרין וכבר כתבו שם ולפירוש הראב"ד דקאי על השומר דמחויב כפל שפיר נקטי הכא בהלכות גניבה אולם קשה קושיית הראב"ד ז"ל ועיין בלח"מ מ"ש והניח ג"כ בצ"ע יעוין היטב בזה. ולענד"נ לפרש דברי הרמב"ם דהנה לפי פירושו של הראב"ד בדברי הרמב"ם נצטרך לפרש דהכהן והבע"ח והשומר היו מזידין ומש"ה חייבין הם לשלם כפל אף שלא נתכוונו לזכות בהן רק הגביהו לצורך המשלח דהיינו בשביל הגנב ונהי דהכהן והבע"ח נטלו לזכות בו לעצמן הכהן בשביל הפדיון והבע"ח בשביל החוב המגיע מהגנב והי"ל לומר דמיקרי נתכוונו לזכות בשביל המשלח מ"מ יש סברא לומר ג"כ הואיל דסוף סוף רצו לזכות שיהיו שלהם הוי שפיר שם גנב עלייהו אבל בשומר שלא נתכוון כלל לזכות בו ורק הגביה עבור המשל הגנב והיאך יתחייב השליח כפל דנימא דהוה כאילו הוא בעצמו גנבו לעצמו והלא לא נתכוון כלל להגביה לצורך עצמו. וצרכינן לומר דסוף סוף הוה השליח גנב ממש וכ"כ בשמ"ק ב"מ (דף ח' ע"א) בסד"ה תדע ובשמ"ק ב"ק לעיל על (דף ע"ח ע"ב) בד"ה ולענין פסק הבאתים לעיל על (דף ע"ח ע"ב) [אקל"ה אק"א] ועיין בנתה"מ (סי' רצ"ב סק"ה) שכתב שם וז"ל ול"ד לאומר גנב לי דחייב השליח אף דנתכוון לגנבו להמשלח ולא לעצמו כלל דשם כיון דאשלד"ע לא קנה המשלח ממילא קנה השליח כו' ואפילו למ"ד דהמגביה לא קנה ג"כ מ"מ גניבה שאני דאף שנתכוון שלא לקנות לעצמו כלל רק נתכוון להזיקו נעשה גזלן כו' הבאתיו לעיל בסוגיין ולכאורה קשה דא"כ אמאי יחייב הגנב כפל אם נימא דהוא מכח נתכוון להזיקו די שיחייב השליח לשלם הקרן אבל כפל למה ישלם וי"ל בזה אבל עכ"פ בשמ"ק מבואר להדיא כן דחייב השליח לשלם כפל וה"ה דהשומר משלם כפל אם ידע שהוא גניבה

אולם לע"ד היה נוכל לפרש דברי הרמב"ם ז"ל ובהקדם מה שהוקשו התוס' דאם נפרש הא דקתני נתנו לבכורות בנו כו' שהגנב נתנו ומטעם שליחות והא אשלד"ע וכתב הקצה"ח (בסימן שמ"ח סק"ד) דנוכל לומר לשיטת רש"י בב"מ (דף ח') גבי שותפין שגנבו דהיכא דעושה שליח לגנוב אדעתא דידיה ואדעת חבירו ישלד"ע מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחבריה וכיון דשומרין בעי משיכה ובלא משיכה לא מחייבו וכמ"ש הרמב"ם וש"ע (בסימן רצ"א) ומש"ה כשנתנו הגנב להשומר מגו דזכי לנפשי' להתחייב בדין שמירה זכי נמי לחברי' והיינו שיקנה הגנב להתחייב באונסין דכיון דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' עכ"ד הקצה"ח. ותיתי לי כי קיימתיו מסברא דנפשאי אולם הי' קשה לי לומר כן על ש"ח דבשלמא הכהן והבע"ח ושואל ושוכר כולהו אית להו זכי' בגוף החפץ וש"ש עכ"פ יהיה מחויב הגנב לשלם לו שכר שמירה ומכ"ש אם כבר שילם לו שכרו מקודם ואי לא ישמור יצטרך להחזיר השכר שמירה שקיבל שייך שפיר לומר בי' מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' אבל בש"ח ליכא שום זכי' גבי הש"ח דנימא דזכי לנפשי'. אולם ראיתי בקצה"ח שכתב להסברא דשייך מיגו דזכי לנפשי' לענין שמתחייב בשמירה והרבה יש לפקפק בזה. אבל גברא רבא אמר מילתא וכדאי הוא לסמוך עליו בזה. וכתב הקצה"ח עוד בזה ליישב פירש"י דלא תיקשי עליו מהא דבעי אמימר אי תקנו משיכה בשומרין כו'. ולפירש"י דמיירי בגנב שיתחייב הגנב וא"כ ודאי בעי משיכה דאם לא משך נהי שיתחייב השומר בלא משיכה אבל הגנב אינו מתחייב אלא במשיכת השומר שהוא שלוחו אבל לפי האמור א"ש דאם שומרים לא בעי משיכה גם הגנב לא מתחייב במשיכת השומר כיון דאשלד"ע ומיגו דזכי לנפשי' לא שייך הכא כיון דלא בעי משיכה אלא ע"כ דתיקנו משיכה בשומרים ותו שייך מיגו דזכי לנפשי' ונתנו לבכורות בנו או לבע"ח לא מיירי משנתנו לגמרי אלא שנתנו לאפותיקו וכמ"ש התוס' בד"ה תיקנו וא"כ הי"ל נמי דין שומר ואמרינן בי' מיגו דזכי לנפשי' וא"כ שפיר מצי איירי שידע השומר עכ"ד ודפח"ח. ומ"ש בנתנו לכהן או לבע"ח מדין שומר ומיירי בנתנו לאפותיקו לע"ד בנתנו לכהן ולבע"ח לא צרכינן לומר דוקא שנתנו לאפותיקו אלא דבזה בודאי שייך מיגו דזכי לנפשי' ואע"ג שהוא ידע שהוא גנב מ"מ הרי לקחו בשביל הגנב ונהי דאין בנו פדוי בכה"ג וכן לא נפטר מחובו מ"מ כיון שלקחו לזכות בו תו שייך מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' שהרי גם בשותפין שגנב אחד לדעתו ועל דעת חבירו הכי זכה זה שגנב בחפץ ואפ"ה אמרינן מיגו דזכי בי' לשיטת רש"י. וה"נ דכוותי' וי"ל עוד בזה. אבל עכ"פ שמעינן מדברי הקצה"ח הנ"ל דמפרש דאי לא בעי משיכה בשומרים א"כ לא מתחייב הגנב כלל במשיכת השומר דתו לא שייך לומר מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי'

ומעתה נוכל לומר דזה הוא כונת הרמב"ם והוא דסובר ג"כ כשיטת רש"י דשותפין שגנב אחד מהם על דעתו ועל דעת חבירו ג"כ מחויבין שניהם מטעם מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' ומדברי הרמב"ם (בפ"ב מהלכות גניבה הי"ד) שכתב שותפין שגנבו אם טבח אחד מהם או מכר מדעת חבירו משלמין דו"ה כו' אין ראי' האיך פוסק בשותפין שגנב אחד מהם על דעתו ועל דעת חבירו ונוכל לומר דסובר ג"כ כשיטת רש"י דבכה"ג דשייך מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' חייב גם בכה"ג דהוא דבר עבירה ומ"ש הרמב"ם נתנו שם בבית הבעלים לבכורות בנו כו' פטור השומר והיינו דהשומר לא נתחייב עדיין בקבלת השמירה לבדה כיון דבעינן משיכה דווקא וא"כ ממילא דהגנב ג"כ פטור מתשלומי כפל דהא עוד לא נעשה גנב אבל אם הגביהו השומר או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר והיינו הועיל שעשה השומר משיכה ונתחייב לשלם דמי השור א"כ ממילא מתחייב הגנב לשלם כפל דאם שייך לומר מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' אז שפיר הוי שלוחו של הגנב ומתחייב הגנב בתשלומי כפל במשיכת השומר וחיוב הגנב בכפל תליא בחיובא דהשומר דאם השומר מחויב בתשלומין מכח השמירה דהיינו שעשה משיכה או הגבהה אז חייב הגנב ג"כ בכפל ואם אין השומר מתחייב בהקרן לשלם מכח השמירה שלא משכו עדיין גם הגנב לא נתחייב בכפל. אולם למי משלם הבע"ח והשומר שמשכו לחוץ או שהגביהו אם להגנב או להבעלים הנה בשמ"ק בד"ה תקנו באה"ד כתב בשם הרמב"ן ז"ל הגביהו שומר חייב לשלם לבעלים כדרך שהוא חייב לשלם אם הוא שומר שלהם וכן לבכורות בנו ולבע"ח כיון שמשכו כדי לקנותו קם לי' ברשותיה ונעשה שומר או שואל לבעלים ראשונים כעין ששנינו תחזור פרה לבעלים הראשונים כו' עיין שם וכן כתב הנמוקי יוסף בסוגיין והנה היכא דהגנב הוציאו מרשות הבעלים ונתנו לשומר ונאבד בפשיעה או שנתנו לש"ש ונגנב דבכה"ג חייב השומר לשלם להגנב אבל אין עליו חיוב לשלם להבעלים שהרי לא נעשה שומר שלהם אם לא ידע שהוא גנוב וכן מורה מדברי הרמב"ן ז"ל הנ"ל שכ' בהגביהו השומר מחויב השומר לשלם להבעלים משמע אבל בהגביהו הגנב אין עליו חיוב לשלם להבעלים רק להגנב ונהי דמטעם שעבודא דר"נ חייב לשלם להבעלים מ"מ אם מחלו הגנב להשומר או שכבר נפרע ממנו אין עליו חיוב לשלם להבעלים ואם לא הגביהו הגנב רק השומר הגביהו דהדין הוא דמשלם השומר להבעלים ואם שילם להגנב או שמחל לו הגנב אפ"ה איכא עליו חיובא לשל להבעלים כי עיקר חיוב תשלומין היה להבעלים. והא דבגזל ול נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה