אמרי הצבי ב קצה

דעל כל דבר פשע מועיל תו ג"כ לענין לקנות וי"ל בזה. אבל לענין חיובא של המשלח בודאי דאמרינן דגילה קרא דמהני הגבהתו של השליח עבור המשלח לחייבו ג"כ ומ"מ השליח ג"כ חייב הואיל דהגביהו וכל שהגביהו אפילו לא נתכוון כלל לקנות ג"כ נתחייב והגבהה הזאת של השליח מועיל לחייב להשליח מדין גזלן ואם השליח אינו משלם יהי' מאיזה טעם שיהי' מהני ג"כ הגבהה לחייבו להמשלח מדין שולח יד ודוק היטב בזה

(ז) והנה בחו"מ (סי' שמ"ח שם) בסמ"ע (סק"כ) ובד"מ הביא דברי המרדכי בשם מוהר"ם ז"ל ואם אמר קח לי שור בבית פלוני שהוא שלו ונמצא אח"כ שלא הי' שלו אלא לגונבו נתכוון חייב המשלח באחריות השור במשיכת השליח דהא לא ידע השליח שהוא גניבה ושהנ"י כ' בפ' מרובה דהשליח חייב דאשלד"ע אפילו במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור עכ"ל והש"ך (בסק"ו) כתב עלה ומ"ש בשם הנ"י דהשליח חייב ליתא דלא כתב הנמוקי יוסף שם רק דמ"מ המשלח פטור אבל שיהי' השליח חייב אין לזה טעם כלל וכן מבואר ביש"ש פרק מרובה (סי' ל"ג) דלכ"ע השליח פטור בשלא ידע עכ"ל והנתה"מ שם (סק"ד) כ' דכונת הד"מ שהשליח חייב להבעלים בחיובא דהשומרים דהיינו כשהיה שואל ומת נתחייב השואל להבעלים כמו בשוכר פרה והשאילה לאחר וכ"כ באמת הנ"י שם עכ"ל הנתה"מ. והנה באמת גם הרמב"ן ז"ל סובר כן עיין בשמ"ק בסוגיין כאן בד"ה תקנו באה"ד וז"ל והרמב"ן ז"ל פירש הגביהו שומר חייב לשלם לבעלים כדרך שהוא חייב לשלם אם הוא שומר שלהם וכן לבכורות בנו ולבעל חובו כיון שמשכו כדי לקנותו קם לי' ברשותי' ונעשה שומר או שואל לבעלים הראשונים כעין ששנינו תחזור פרה לבעלים הראשונים והיינו דאמרינן מאי לאו שומר וכו' יעו"ש והרי מבואר גם ברמב"ן כן דהשומר נתחייב לבעלים וכן הבע"ח והכהן נעשו שומרים להבעלים. אולם באמת י"ל דנהי דנימא דהשומר והשואל נתחייבו לשלם להבעלים כמו שהיו מחויבים לשלם להגנב אם היה של הגנב מ"מ הוא דוקא משום דקיבלו שמירה עליו וא"כ הואיל דקיבלו שמירה על השור הזה השומר שכר לחיוב גניבה ואבידה והשואל לענין אונסין אמרינן דחל החיוב הזה לגבי הבעלים אבל בע"ח והכהן הא לא קיבלו שמירה כלל רק שמשכו לקנות וא"כ במה נתחייבו לשלם להבעלים אם מת השור ולכאורה י"ל בזה טובא. וראיתי בנתה"מ שם תמה ג"כ על הנ"י על הדמיון שמדמה לה לשוכר פרה והשאילה לאחר דבשלמא בשוכר והשאילה לאחר מן הדין חייב השואל שכבר קני השוכר ויכול להשאיל ימי שכירותו ונעשה שואל תדע דלרבנן חייב השואל לשלם להשוכר ממילא לר"י חייב השואל לשלם להבעלים מטעם דכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו משא"כ הכא דהגנב לא קנאה כלל ומהיכא תיתי יהיה לו לשואל דין שואל כיון שתקנו משיכה בשומרים וכיון דדבר שאינו שלו השאיל לו ולא קנה לו במשיכה דהא אפילו בשואל שלא מדעת כתבו התוס' בב"מ (דף מ"א ע"ב) ד"ה חדא לומר דאינו חייב משעת משיכה רק כששימש בו והכא מבואר במשנה דחייב משעת משיכה ובאמת צ"ע דין זה למעשה עכ"ל הנתה"מ

והנה מ"ש ההוכחה מדברי התוס' דב"מ משואל שלא מדעת לע"ד יש לדחות זה והוא דלכאורה י"ל לפי מה דאמרינן שם בב"מ (דף מ"ב ע"א) דסובר ר"ה דהמפקיד מעות מותרין חייב באונסין ג"כ והוא משום ההיתר תשמיש הוה לה כשואל אע"ג דעדיין לא נשתמש בהם והטעם הוא משום דההנאה זו שיכול להשתמש בהן זה גופי' מיחשב כאילו כבר נשתמש בהן עי"ש בתוס' ובמפרשים. וא"כ ה"נ בשואל שלא מדעת כשמשך ג"כ יכול להשתמש בו ויהי' נחשב כאלו כבר נשתמש בו. אולם באמת א"ש דבשלמא התם גבי מפקיד מעות דמותר לו להשתמש מיחשב שפיר הנאה אבל בשואל שלא מדעת נהי דלקחו ע"מ לשמש בו מ"מ הרי אסור לו להשתמש בו וכל זמן שלא נשתמש בו לא חשיבא הנאה כלל דאמרינן לא ישתמש בו כיון שאסור לו להשתמש בו אמרינן דיחזור בו מדעתו הראשונה ולא יעשה איסור עוד יותר בכדי להשתמש בו ועיין מס' תמורה (דף כ"ז ע"א) והארכתי בכעין זה במק"א ומעתה נוכל לומר דגם התוס' מודו הכא במתניתין דידן שלקחו השואל ע"ד להשתמש בו שהרי היה סבור שהוא של הגנב שמצוהו ליקח לו השור הזה בשאלה ולא ידע שיש כלל שום איסור א"כ בודאי ישתמש בו ומיחשב תו ההיתר תשמיש להנאה גמורה והוה שואל עלה כאילו כבר נשתמש בו וזה נראה לכאורה

והנה הרמ"א (בסי' שמ"ח סעיף ז') כתב בראובן שראה ששמעון גנב החפץ מבית לוי ובא החפץ ליד ראובן וידע שאין לשמעון טענה עליו והחזירו ליד שמעון הגנב חייב ראובן לשלם ללוי משום דהי"ל להשיב אבידה לבעלים ע"ש ועיין ביו"ד (סי' שמ"ט ס"ג) בהג"ה ועיין לעיל על (דף נ"ו ע"ב) [או"ג אק"ג] (ודף ס"ח ע"ב) [אומ"ב אק"ב] הבאתי דברי השער משפט (בסי' ס"ו ס"ק ל"ד וסי' שנ"ד סק"א) מ"ש שם והארכתי לעיל בביאור קצת עיי"ש וא"כ חזינן אף דלא הוי אבידה ממש מ"מ כל שהוא ביד הגנב ואם בא אח"כ ליד אדם נאמן מחויב הנאמן הזה לשומרו מטעם דחיובא דרמי עליו כדין שומר אבידה ממש וא"כ שהגנב אמר לשליח שיקח לו השור מן הבית וישמרנו או שהשכיר או השאיל לו ולא ידע זה שהשור הוא גנוב וקיבל שמירה כנגד הגנב שישמרנו לו שהרי הי' סבור שהוא שלו א"כ אכתי הוא מחויב בשמירה באמת מצד הדין מדין שומר אבידה ונהי דהשומר הי' סבור שהוא של הגנב מ"מ הרי סוף סוף קיבל השומר על עצמו לשמור וחייב את עצמו בשמירה ומהני תו החיוב הזה גם נגד הבעלים מדין שימר אבידה. אלא דאכתי י"ל דזה ניחא לענין שמירה לענין גניבה ואבידה כמו ש"ש ושוכר אבל לענין חיוב אונסין אכתי לא מהני לן האי טעמא. אולם י"ל בזה דשפיר מיחשב ממש שואל להתחייב באונסין נגד הבעלים דהא באמת השואל קיבל על עצמו חיוב אונסין ורק דבעי משיכה ומשיכה זו לא מהני דהא מה שצוהו הגנב למשוך לא מהני שהרי באמת אינו של הגנב. אלא דכבר כתבתי דהואיל דהשואל אינו יודע שהשור הזה אינו של המשאיל שלו וא"כ בודאי ישתמש בו השואל הוה תו הנאת ההיתר תשמיש כאלו כבר נשתמש בו והוה תו שואל ומחויב באונסין לשלם להבעלים. ונוכל להוסיף עוד תבלין ולומר דהואיל דבודאי השואל ישתמש בו כי הוא יסבור שהוא של הגנב וא"כ הואיל דסוף סוף ישתמש בו אמרינן תו דמינח ניחא להו להבעלים שישתמש בו השואל בכדי שיתחייב באונסין כיון דבלא זה ישתמש בו וא"כ אנן סהדי דניחא להו להבעלים והוי שואל ממש ובנתנו לכהן או לבע"ח יש לעיין אם הוא לגמרי ברשותן להתחייבו גם באונסין כדין שואל או דיש לומר דהא לא קיבלו הבע"ח והכהן שיתחייבו באונסין. ובגניבה ואבידה י"ל דחייבין מטעם שומר אבידה. אולם אכתי יש לפקפק דבשלמא היכא דקיבלו השומרין על עצמן לשמור ורק דיש לומר דלא חל הקבלת השמירה הואיל דלא היו של הגנב אמרינן תו דמהני תו האי סברא דהוי שומר אבידה לצרף עם קבלת השמירה שקיבלו על עצמן לשמור נגד הגנב אבל בכהן ובע"ח לא שייכא האי סברא ואכתי צ"ע בזה. אבל לענין שואל ושומרים שפיר מחויב השואל והשומר לשלם להבעלים מטעם שכתבתי וצדקו דברי הרמב"ן והנ"י ולא קשה קושית הנתה"מ בזה

[קמה] (א) שם במתני' נתנו לבכורות בנו כו'. עיין ברש"י פי' האחד דקאי על הבעלים ופי' הב' דקאי על הגנב וכ"פ התוס' והנ"י מפרש כפי' הראשון ועיין בשמ"ק הרבה פירושים בזה. וז"ל הרמב"ם (בפ"ב מהל' גניבה הט"ז) הגונב ברשות הבעלים כו' ואם הגביה הגניבה נתחייב משום גונב אעפ"י שעדיין לא הוציאה מרשות הבעלים כיצד גנב טלה מן הדיר והי' מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או הוציאו מרשות הבעלים ומת חייב נתנו שם בבית הבעלים לבכורות בנו או לבע"ח או לש"ח כו' והיו מושכו זה שניתן לו ומת פטור השומר הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר או בע"ח שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו עכ"ל ובהשגות ז"ל א"א נראה מדבריו הא דקתני במתניתין הגביהו השומר חייב כפל