אמרי הצבי ב קצא

גנב בקנין שלוחיו ע"ש. ובתוס' ד"ה נתנו כתבו ג"כ שלשון אחרון שפירש רש"י הוא עיקר והוקשו דאמאי מחייב גנב במשיכת השומר הא אשלד"ע וי"ל דהני לא ידעו דאתי לידי' באיסורא אלא סבורין שהיו שלו ובין ללישנא דמפרש בפ"ק דב"מ (דף יו"ד) טעמא דאשלד"ע משום דשליח בר חיובא הוא ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ובין ללישנא דאי בעי עביד אי בעי ל"ע אין שייך לכאן דהתם א"י שהשליח יעבור אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו עכ"ל. והנ"י חולק וס"ל דאפילו אם השליח הוא שוגג ג"כ אמרינן אשלד"ע וכבר האריכו בזה ביש"ש ובש"ך (ס"ס שמ"ח סק"ו) וגם בשו"ת נודע ביהודה אהע"ז מהדו"ק (מן סי' ע"ה עד סי' פ') האריכו הגאונים ז"ל בזה וגם אני בעזה"י העירותי בענין זה במסכת ב"מ (דף יו"ד) בסוגיא דאשלד"ע. וראיתי בקצה"ח (סי' שמ"ח סק"ד) האריך בזה וכתב להוכיח כשיטת הש"ך דמסכים עם דעת הנ"י וכתב דמדברי רש"י ג"כ מוכח דסובר דאפילו אם השליח הוא שוגג ג"כ אשלד"ע מהא דכתב רש"י במסכת קדושין (דף נו"ן ע"א) ד"ה שליח מעל ז"ל ובעה"ב פטור כיון שנזכר לאו שגגה הוא גבי' ושליח חייב שהוציא מעות הקדש לחולין ואלו לא נזכר בעה"ב הוי רמיא מעילה אבעה"ב דאתרבי שליח למעול שלוחו על ידו בר"פ (דף מ"א) אבל השתא דאיפטר בעה"ב רמיא מעילה אשליח ככל התורה כולה דאשלד"ע והעושה הוא מחיוב עכ"ל והא גבי מעילה הוא רק בשוגג ולא ידע השליח וא"כ הי"ל לומר דאפילו כי נזכר המשלח ג"כ ליפטר השליח דהא בכה"ג יש שלד"ע ויפטרו שניהם המשלח יפטר דהא הוא מזיד וגם השליח יפטר דהא יש שליח לד"ע והוי כאילו המשלח עביד וע"כ מוכח דס"ל לרש"י דאפילו השליח הוא שוגג ג"כ אמרינן אשלד"ע ודלא כמ"ש התוס' כאן בשיטת רש"י דס"ל דהיכא דשליח שוגג אמרינן יש שליח לד"ע אלא שהוקשה דמדברי רש"י במס' חגיגה (דף יו"ד) פירש"י בהא דנזכר בעה"ב שליח מעל משום דנזכר בעה"ב אנן סהדי דלא ניחא לי' בשליחותי' והוי כביטל שליחותי' ומש"ה שליח מעל עכ"ל וכ' הקצה"ח דהתוס' והמרדכי ס"ל כטעמי' דרש"י במס' חגיגה יעוש"ה מ"ש עוד בזה. ובאמת ראיתו מרש"י קדושין לכאורה אין עליה תשובה אולם מ"ש דהתוס' ס"ל כרש"י בחגיגה ולא כ' כלל לתרץ דברי רש"י ז"ל דלא תקשי אהדדי י"ל בזה

ולולא שאיני כדאי ולולא דמסתפינא הי' נלע"ד לומר דבר חדש בזה והוא דאפילו לשמאי הזקן דסובר ישלד"ע מ"מ י"ל דבדבר שהחיוב הוא היכא דהוא שוגג ג"כ בכה"ג גם שמאי הזקן מודה דהיל"ל אשלד"ע והטעם בזה דעיקר הטעם דס"ל לשמאי הזקן ישלד"ע הוא משום דשלוחו כמותו והשליח הוא עושה רק על דעת משלחו והיינו עבור המשלח הוא עושה אבל אי לאו צווי של המשלח לא הוי עושה זה ולא עשה זה כלל על דעתו ומש"ה לא נוכל לחייבו להשליח כלל שהרי לא עשה זה המעשה כלל על דעתו והוה כאילו עשה המעשה שלא מדעתו כלל וכ"ז הוא בדבר שאינו חייב על המעשה בשוגג רק במזיד ולא נוכל לחייבו לשליח בזה אבל בדבר שחייב על המעשה בשוגג א"כ מאי אמרת הלא השליח לא עשה מעשה זו מדעת עצמו ולא עשה אלא על דעת משלח הלא סלק לגמרי דעת השליח והוי כאילו עשה לגמרי שלא מדעת רק שהי' שוגג בדבר ג"כ חייב על המעשה הזאת וא"כ שפיר חייב השליח על מעשה שלו. וכ"כ לדידן דפסקינן דאשלד"ע לשיטת הפוסקים דאם השליח שוגג אמרינן יש שליח לד"ע מ"מ זה דווקא היכא דאינו מחויב על המעשה הזאת בשוגג רק במזיד אבל בדבר שחייב עליה בשוגג שפיר חייב השליח על המעשה הזאת שעשה השליח

והנה גבי מעילה הוי עיקר החיוב בשוגג וא"כ לכ"ע הוי אמרינן דאשלד"ע וחייב השליח וגילה התורה דאמרינן בי' יש שליח לד"ע וחייב המשלח והשליח פטור דילפינן חטא חטא מתרומה ואמרינן בי' שליחות והא דקאמר הש"ס שם בקדושין (מ"ב) דהוה מעילה וטביחה ומכירה שני כתובים הבאים כאחד ואין מלמדין אע"ג דאי הוה כתוב טביחה ומכירה לא היינו יכולין למילף מעילה מינה דיש שליח לד"ע מ"מ אי הוה כתב מעילה היינו יכולין למילף טביחה ומכירה ממעילה דהשתא במעילה דעיקר החיוב הוא בשוגג אמרינן בי' שליחות מכ"ש בטביחה ומכירה דבוודאי אמרינן בי' שלד"ע ולמה כתבה רחמנא שליחות גבי טביחה ומכירה וע"כ דלא יכולין למילף ממעילה לכל התורה כולה ותו הוי שפיר שני כתובים הבאים כאחד ואין מלמדין ומש"ה אמרינן בכל התורה אשלד"ע. ועיין פסחים (דף מ"ה ע"א) ור"ע מאי צריכי בשלמא אי כתב רחמנא בחטאת לא גמר נזיר מינה דחולין מקדשים לא גמרינן אלא לכתוב רחמנא בנזיר ותיתי חטאת מינה כו' ע"ש מבואר דגם בכה"ג הוה שני כתובים הבאים כאחד ואין מלמדין

ועפ"י האמור נוכל ליישב קושיית התוס' במסכת קדושין (דף מ"ב ע"ב) בד"ה אמאי מעל שהוקשו דהא ע"כ מיירי שהי' שוגג דאי במזיד ליכא מעילה א"כ יש שליח לד"ע דל"ש למימר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כו' כיון שהוא שוגג דה"נ משמע בפרק מרובה (ע"ט) ע"ש מ"ש לתרץ בזה ולפי האמור א"ש דשפיר פריך הש"ס דגבי מעילה אמאי מעל בעה"ב הא אשלד"ע ואי משום דהשליח הוא שוגג הלא גבי מעילה עיקר החיוב הוא רק בשוגג ובכה"ג בוודאי דלכ"ע היל"ל דמעל השליח דאשלד"ע ואפילו לשמאי הזקן דסובר בכה"ת יש שליח לד"ע הכא דעיקר החיוב הוא רק בשוגג בוודאי דהי"ל לומר דהשליח מחויב להביא קרבן מעילה ומשני הש"ס דגלי קרא דילפינן מגז"ש מתרומה

ועפ"י האמור נוכל לכוין דברים הללו ברש"י ז"ל במס' קדושין (דף נו"ן) שם גבי נזכר בעה"ב דהשליח מעל שפיר כתב רש"י ואלו לא נזכר בעה"ב הוי רמיא מעילה אבעה"ב דאתרבי שליח למעול שולחו על ידו והיינו דאע"ג דעיקר חיובא דמעילה הוא רק בשוגג והי"ל לומר דהשליח מעל מ"מ גלי קרא בהדיא דהמשלח מעל אבל השתא דאיפטר בעה"ב רמיא מעילה אשליח ככל התורה כולה דאשלד"ע והיינו דלא חייבה התורה להמשלח אלא דוקא היכא דהוא שוגג דשייכא גבי קרבן מעילה ובזה הוא דגלי קרא לחייב להמשלח אבל כי נזכר הבעה"ב ליכא תו קרבן מעילה גבי הבעה"ב המשלח וא"כ תו מחויב השליח להביא קרבן מעילה כמו בכה"ת כולה לדידן דאשלד"ע ואי משום דהשליח הוא שוגג הלא הכא גבי מעילה מיגרע גרע כיון דעיקר חיובא הוא בשוגג וא"כ אי לאו דגלי קרא הו"א דלעולם השליח מחויב להביא קרבן מעילה אפילו כי לא נזכר בעה"ב כלל ורק הואיל דגלי קרא אמרינן דהמשלח חייב והשליח פטור וכ"ז הוא היכא דלא נזכר הבעה"ב אבל כי נזכר הבעה"ב בזה לא גלי קרא וא"כ שפיר מחויב השליח הואיל דחיובא דקרבן מעילה הוא רק בשוגג ואמרינן הכא אשלד"ע אפילו היכא דהשליח שוגג כיון דחיובא דקרבן מעילה הוא בשוגג כמו בכל התורה כולה דאמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דהשליח הוא מזיד

אולם אכתי הי' מקום להקשות דמנ"ל דהיכא דנזכר בעה"ב דהשליח חייב ובעה"ב פטור נימא דהואיל דאי לאו דגלי קרא הגז"ש היינו אומרים דלעולם השליח חייב והמשלח פטור אע"ג דהשליח הוא שוגג כיון דהחיוב הוא ג"כ בשוגג וגלי קרא הגז"ש דהבעה"ב המשלח חייב והשליח פטור א"כ נימא דהואיל דגלי קרא לחייב המשלח נימא דלעולם חייב המשלח ואפילו כי נזכר המשלח ג"כ חייב המשלח דגזה"כ היא מקרא דגז"ש חטא חטא מתרומה. ולתרץ זה כתב רש"י ז"ל במס' חגיגה (דף יו"ד ע"ב) בהא דנזכר בעה"ב ולא נזכר שליח דשליח מעל שליח עניא מה קעביד ופירש"י נהי דבעה"ב פטור דכיון דנזכר אנן סהדי דתו לא ניחא לי' בשליחותו דהאיך ומהשתא לאו שלוחו הוא ומיהא שלוח מאי קעביד עכ"ל והיינו דהיה קשה לרש"י ז"ל דהא הואיל דגלי לן הגז"ש דחטא חטא מתרומה דנימא ביה יש שליח לד"ע אשר אי לאו הגז"ש היינו אומרים דהשליח חייב אע"ג דהוא שוגג מ"מ הואיל דחיוב מעילה היא בשוגג וכמש"ל וא"כ נימא דגלי לן הגז"ש לחייב לעולם את המשלח ואפילו כי נזכר בעה"ב ג"כ ליחייב בעה"ב קרבן מעילה אם לא נזכר שליח לזה כתב רש"י להסביר הטעם דלא נוכל לומר כן משום דבוודאי תו לאו שם משלח עלה דאנן סהדי דבטלה