אמרי הצבי ב קצ

במתניתין מבואר בהדיא דגנב שלא מרשות הבעלים דהיינו שהבהמה היתה עומדת ברה"ר או באגם שלא ברשותו של בעל הבהמה ג"כ איכא חיובא דדו"ה וכן לתשלומי כפל לבדה ג"כ הדין כן ועיין קצה"ח (סימן שמ"ט סק"א) הביא הירושלמי דסובר ר' אליעזר דאם לא גנבה מרשות הבעלים המשתמרת ליכא חיובא דדו"ה וכאן במתניתין מבואר להיפוך ועיין לעיל על (דף ס"ט ע"ב) [אומ"ט] הבאתי דברי הקצה"ח וכתבתי דממשנה זו מבואר ההיפוך ופירשתי בעזה"י פירוש אחר בירושלמי הנ"ל יעויין לעיל שם. וכאשר הגעתי בעזה"י לכאן ראיתי בשמ"ק כאן דבר חדש אשר מבואר לכאורה בהדיא כן דבעינן דוקא שהגנב יגנוב דוקא מרשות הבעלים ממש והוא כדברי הירושלמי לפי פירושו של הקצה"ח הנ"ל וז"ל השמ"ק כאן בד"ה אבל גנב בסה"ד תניא בתוספתא גנב וטבח ומכר ברשות בעלים אם הגביה חייב ואם לא הגביה פטור ושמעינן מהא דהא דקתני במתניתין גנב וטבח ברשותם פטור כשלא הגביה תנן [וכ"כ התוס' ועיין בשמ"ק קודם לזה] וכן הילכתא והא דתנן הי' מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור כו' עד הילכך היכא דגנב ולא הגביהו אלא משכו לרה"ר ומת פטור וכן נמי אם לא מת פטור מכפל ואם משך ולא הגביהו וטבח ומכר ברה"ר אע"פ שהגביהו הלוקח אין הגנב חייב אלא קרן כדקיי"ל בעלמא משיכה ברה"ר לא קניא והה"נ מרשות הבעלים לרה"ר לא קניא דחד טעמא הוא והלוקח נמי לא מחייב שהרי לא גנבו מבית האיש דהיינו בעלים ועוד שהרי לא הי' יודע דמגנבה הוה ה"ר יהונתן ז"ל עכ"ל. והנה טעם הראשון שכתב דמש"ה פטור הלוקח מכפל ולא אמרינן דהוה כאילו הלוקח גנבו עתה מן הבעלים שהרי הגנב לא עשה משיכה והגבהה מעליא שיהי' הוא הגנב וכתב משום שכבר משכו הגנב מרשות הבעלים והוא ממש כשיטת הירושלמי דסוף מסכת שבועות המובא בקצה"ח וכפירושו שם יעו"ש והקצה"ח לא הביא כלל דברי הר"ר יהונתן הנ"ל. ובאמת דברי הר"ר יהונתן הנ"ל מרפסין איגרי לכאורה שהרי במתניתין דילן במקומו מבואר ההיפוך דבגנב וטבח ומכר חוץ מרשותם משלם דו"ה וכמש"ל על (דף ס"ט) שם

ולהסביר הדבר נלע"ד בזה דהנה בוודאי אם הבהמה עומדת ברה"ר שהבעלים העמידוה שם או שיצאה מעצמה לרה"ר והבעלים יודעים ממנה שעומדת ברה"ר בוודאי דעדיין מיקרי עומדת ברשות הבעלים לכל מילי ואם נאבדה מן הבעלים ועומדת ברה"ר בוודאי דמיקרי שכבר יצאה מרשות הבעלים ובוודאי אין הבעלים יכולים להקדיש בהמה אבודה ממנו ולא חל כלל ההקדש אפילו אם נתברר אח"כ שבשעה שהקדישוה הבעלים עוד הבהמה היתה עומדת ברה"ר ולא באה עדיין ליד המוצאה והטעם משום דכבר מיקרי אינה ברשותו וא"כ הגנב שגנב הבהמה והוציאה לרה"ר ולא עשה קנין המועיל נהי דלא נכנסה לרשות הגנב להתחייב עליו באונסין וכפל ודו"ה מ"מ לא עדיף מאבידה וכמו דאבידה שאינה ברשות הבעלים הוי אינה ברשותו דהא מהני בה יאוש ואם הי' מיחשב שעדיין היא ברשות הבעלים לא הי' מהני בה יאוש ועיין ברמב"ן במלחמות ב"מ על סוגיא דראה סלע שנפלה משנים (בדף כ"ו ע"ב) וא"כ אף שלא עשה הגנב קנין הגבהה כל שהוציאוה מרשות הבעלים תו מיקרי אינה ברשותו ואין יכולין הבעלים להקדישה כנלע"ד נכון

ומעתה מובן שפיר דברי רבינו יהונתן במ"ש דמש"ה לא מתחייב הלוקח בכפל כיון דבעינן דוקא וגונב מבית האיש וזה לא גנבו הלוקח מרשות הבעלים והיינו שכבר יצאה מרשות הבעלים במשיכתו של הגנב דנהי דהגנב לא נתחייב במשיכה זו מ"מ מרשות הבעלים כבר יצאה אבל אם גנבה הגנב מרה"ר שפיר שם גנב עליו כל שהגביה או שמשכה לחצירו דהוה קנין המועיל שפיר מתחייב הגנב אף שהבהמה היתה עומדת ברה"ר דגם כשעומדת ברה"ר שהבעלים העמידוה שם ולא שלטו בה ידי אחר לגנבה או לגזלה שפיר מיקרי ברשות הבעלים

והנה לפי"ז באם גנבה הגנב מרשות הבעלים ומשכה לרה"ר דעדיין לא נכנסו לרשות הגנב לחיובא ונודע לבעלים ונתייאשו ואח"כ הגביה הגנב ועשה קנין המועיל דהו"ל לומר דזה לא מיקרי תו באיסורא אתי לידי' כיון דזכה הגנב בה לאחר יאוש וקנה גוף החפץ לגמרי ורק תשלומין אם צריך הגנב לשלם דמי החפץ לכאורה י"ל דדומה להא דמסכת ב"מ (דף כ"ו ע"ב) גבי אבידה ראה סלע שנפלה כו' המתין לה עד שנתייאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד וכתבו התוס' בד"ה אינו וא"ת אמאי ליכא לאו דלא תגזול אי משום דבהתירא אתא לידי' והלא בכובש שכר שכיר איכא לאו וי"ל דהתם כשמתכוין לגזול לא נתייאשו הבעלים והכא כבר נתייאשו עכ"ל אלמא דבשעה שלקחה כבר נתייאש ליכא הלאו דלא תגזול וה"נ בנדון הנ"ל ג"כ הו"ל לומר כן. וא"ל דהא בגנב ובא אחר וגנבו דהראשון משלם כפל והשני אינו משלם אלא קרן בלבד בב"ק (דף ס"ח ע"א) דמוקי הש"ס לברייתא לאחר יאוש וקאמר עלה האי דינא רישא דברייתא מכדי לאחר יאוש קיימינן ואס"ד יאוש קונה שני אמאי אינו משלם אלא קרן אלא לאו ש"מ יאוש ל"ק ע"ש והלא אם נימא דיאוש ל"ק א"כ תיקשי אמאי משלם הקרן הלא הגנב לא קנאו ביאוש וא"כ נימא דמרשות הבעלים הראשונים כבר נפיק לה ודמיא תו לאבידה ואמאי משלם קרן ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' גניבה הי"ז) הגונב מגנב אחר אעפ"י שנתייאשו הבעלים אינו משלם ת"כ ואם טבח ומכר אינו משלם דו"ה לגנב הראשון שהרי דין הבהמה הזאת לחזור בעיניה לבעלים ולא קנאה הגנב ולבעלים אינו משלם הכפל או דו"ה מפני שלא גנבה מרשותן עכ"ל ובמ"מ שם הרי מבואר דקרן משלם אעפ"י שלא קנאה הגנב להיות שלו לגמרי ולבעלים הראשונים אמאי משלם הלא כבר יצא מרשותן וגם נתייאשו מיהו באמת א"ש דהתשלומין הם רק להגנב כיון דברשותו הוא לענין אונסין והרי הגנב מחויב לשלם להבעלים ומש"ה צריך הוא לשלם להגנב ונוכל לומר כי הוא מטעם מזיק וגרם לו היזק בזה וי"ל עוד בזה

וראי' לזה שהרי בגזל ובא אחר ואכלו הוי חילוק בין אכלו קודם יאוש דהוה הדין רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולאחר יאוש אכלו אין הבעלים יכולין לגבות מן הגזלן השני מדין גזלן רק מדין שעבודא דר"נ ועיין ר"פ הגוזל ומאכיל וברמב"ם (פ"ה מהל' גזילה ה"ד) מי שעבר ואכל הגזילה אחר יאוש פטור מלשלם ואם אכל קודם יאוש ורצו הבעלים לגבות מן האוכל גובין שעדיין ברשותן הוא ואם רצו גובין מן הגזלן ובהגמי"י (אות א') בהא דאם אכלו לאחר יאוש דפטור מלשלם כתב וז"ל ונהי דגבי מדר"נ מטעם גזילה מיהא לא הוי גבי ונ"מ שאם מחל לו גזלן ראשון לב' או שפרע לראשון פטור השני מן הנגזל עכ"ל הרי מבואר דכל שהוא לאחר יאוש שוב פקע זכות הבעלים מן החפץ הגזול וא"כ בנידון דידן הי"ל לומר דאם הוציאו הגנב מרשות הבעלים ולא הגביה דלא נתחייב עדיין ונתייאשו הבעלים ואח"כ הגביה דלא ליחייב לשלם דמי החפץ ומכ"ש דו"ה אם טבח ומכר אח"כ דהי"ל לומר דקנאו לגמרי דבתירא אתא לידיה. מיהו י"ל דליחייב הגנב מטעם דגרמי דגרם לחבירו היזק ואעפ"י שזה שנתייאשו הבעלים לא איהו עביד מ"מ כיון שגנב החפץ ממנו ולא מצאו ודרך הוא להתייאש מחויב הוא לשלם מדינא דגרמי וי"ל בזה. וי"ל בחו"מ (ס"ס שמ"ח) בהג"ה ובש"ך (סק"ה) והרבה י"ל בזה. וי"ל עוד דאם הוציאו מרשות הבעלים ולא נתחייב עדיין ונתייאשו הבעלים ובא אדם אחר וזכה בו השני פטור דלא נוכל לחייבו מטעם גורם הואיל דלא הי' כוונתו להזיק רק לזכות בו וכסברת הראב"ד במוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו דאם מחלו לעצמו לא מחייב מטעם דד"ג. ועוד י"ל הואיל דהגנב הוא חייב רק מטעם גרמי א"כ נחשב הזוכה כגורם דגורם ועיין בש"כ (סי' שפ"ו סק"ג) בשם הבעה"ת דפטור והגנב ליחייב מדד"ג וצ"ע כעת בזה

[קמד] (א) שם מתני' נתנו לבכורות בנו או לבע"ח לש"ח כו' והיה מושכו ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב. ועיין פירש"י בלשון אחרון נתנו גנב לבכורות בנו ונתנו לו שם במקום שגנבו לש"ח ולשואל והאי חייב קאי אגנב דמחייב