אמרי הצבי ב קפז

טביחה ובמס' גיטין (דף נ"ג ע"ב) ד"ה גזלן מוכח דלא ס"ל לחלק כן בין שינוי השבור שהיא לגריעותא לגמרי לבין שינוי שהוא לשבח ולעולם שינוי קונה ע"ש א"כ קשה סוגיא דידן ולכאורה י"ל בזה טובא. והלום ראיתי כי שאלתי היא שאלת הראשונים כי בתורי"ד כאן בסוגיין בד"ה בעי ר"פ אי קשיא והא בשקטעה קנאה בשינוי מעשה וכי קא מזבין דידי' קא מזבין תשובה לא יחשוב זה שינוי שהגוף נשאר כמו שהיה ולא נשתנה אלא שחיסר ממנו אבר אחד כו' עכ"ל והרי כבר עמד בזה גאון קדמון ז"ל אבל תירוצו הוא דבר חדש דהואיל דלא נעשה שינוי בגוף הבהמה ורק אבר אחד נחסר ממנה לא מיחשב שינוי ושיטה חדשה היא ולא הובא כלל עדיין להלכה וגם בעי טעמא הכי אין רגל או יד הבהמה נחשב מן הגוף ממש וכי גרע היכא דקטע ממנה אבר מאילו גזל פרה מעוברת וילדה או רחל טעונה וגזזה דמיחשב שינוי אע"ג דלא הוי הגיזה מגוף הרחל ולא עדיף הגיזה מן אבר אחד ממנה

ולכאורה חשבתי לומר עפ"י שיטת הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהל' גזילה) לפי שיטת הטוח"מ (סי' שנ"ד) בדבריו ז"ל דסובר דהשינוי של הגיזה והלידה לא מהני לקנות גוף הפרה אם הוא קודם יאוש וא"כ ה"נ מיירי ר"פ קודם יאוש ולא קנה לגוף הפרה במה שקטע ממנה אבר הואיל דלא הוי השינוי בהגוף עצמו. אלא דאכתי י"ל דהו"ל להרמב"ם לאשמעינן דהאי ספיקא דקטע ממנה אבר ומכרה הוא דוקא אם הי' לפני יאוש אבל לא לאחר יאוש דהא הרמב"ם (בפ"ב מהל' גניבה) פוסק דחיובא דדו"ה הוא בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש וא"כ בקטע ממנה אבר ומכרה דהוה ספק הוא ג"כ אפילו לאחר יאוש ולפי האמור הוה לן לומר דלאחר יאוש קנאה במה שקטע ממנה אבר משום דהוה שינוי. מיהו לפי הבנת הב"י בשם הראשונים שם בשיטת הרמב"ם דאפילו לאחר יאוש לא קנה גוף הפרה א"כ הי' אפשר לומר הכא ג"כ כן דלא קנה גוף הפרה ודוחק. וגם דהא כמעט רוב פוסקים הראשונים חולקים על הרמב"ם בזה וסבירא להו דשינוי דלידה וגזיזה מהני גם לגוף הפרה והרחל עיין ברא"ש ר"פ הגוזל קמא ובש"ע (סי' שנ"ד ושנ"ו) וביש"ש פרק הגוזל שם (סי' ד' וסי' ו') האריך בביאור השיטות יעו"ש וא"כ לדידהו לא שייך האי תירוצא דתירץ רבינו הקדמון ז"ל וקשה קושייתו ואם נימא כמו שכתבתי דשינוי השבור שהוא לגריעותא לא מהני לקנות א"ש והרבה י"ל עוד בזה

[קמ] דף ע"ט ע"א ת"ר גנב ונתן לאחר כו' גנב והקדיש כו' גנב ונתן במתנה גנב ושלח סבלונות בבית חמיו משלם תשלומי דו"ה כו' והנה בנתן מתנה דחייב בדו"ה אע"ג דכתיב בקרא ומכרו משמע דמתנה בכלל מכר ולכאורה איפלגו בזה אמוראי במס' מגילה (דף כ"ו ע"ב) מתנה פליגי בה ר"א ורבינא חד אסר וחד שרי כו' ע"ש וכן מצינו עוד בכמ"ד דמתנה כמכר עיין במס' בכורות (דף נ"ב ע"ב) וחכמים אומרים המתנה כמכר ובגמ' שם נפקא להו מקרא דתשובו לרבות את המתנה שחוזרת ביובל ובמס' ערכין (דף ל"א) גבי מוכר בית בבתי ערי חומה אחד הלוקח ואחד הניתן לו במתנה שנאמר לצמיתות ע"ש ולכאורה תיקשי מכל הני דוכתי למ"ד שם דמתנה לא הוי כמכר. אולם י"ל להיפוך דנוכל למידק דמתנה לא הוי כמכר מדהוצרך הקרא לגלות גבי בתי ערי חומה קרא לצמיתות וגבי יובל תשובו אלמא דבכל דוכתי לא הוי כמכר וא"ל דנלמוד מהני קראי דמתנה כמכר י"ל דהוי שני כתובים הבאים כאחד ואין מלמדין ומכ"ש דא"ש לפמ"ש התוס' במס' קידושין (דף ל"ד) ובמהרש"א שם דכל היכא דהוי שני כתובים הבאים כאחד דאין מלמדין הוה כאלו כתב לן קרא להיפוך יעו"ש. מיהו לאחר העיון קצת נראה דהא דפליגי רב אחא ורבינא התם במס' מגילה אין ענין כ"כ לכל הני דוכתי דשאני התם דפליגי אי יכולה הקדושה ליפקע בזה שהיה להם הנאה מכבר שאינו עכשיו בעין ומ"ד דמתנה כמכר ס"ל דיכולה הקדושה ליפקע בזה אבל לאו דוקא שיהא כמכר ממש וי"ל בזה. ולפי"ז יש ליישב קושית הטורי אבן במס' מגילה (דף כ"ו שם) מהא דמס' ב"מ (דף ט"ו) וכוונתי ג"כ לדברי הטורי אבן כעין קושייתו ובזה מיושב וראיתי אח"כ בהגהות אמרי ברוך על הט"א שהעיר בסברא זו יעו"ש וקצרתי

וראיתי ברשב"א כאן ובשמ"ק בד"ה גנב ונתן לאחר תמיהא מהיכא תיתי שתהא מתנה בכלל מכירה כאן משא"כ בכ"מ לענין בתי ערי חומה ולענין גניבת נפש והראב"ד ז"ל כתב דא"ל דמ"מ אשתרש בחטא בטביחה ומכירה דומיא דטביחה כל שנשתרש בחטא עכ"ל. והנה מ"ש לענין בתי ערי חומה דלא הוי מתנה בכלל מכירה ולכאורה אינו מובן דהא פסקינן להלכה כחכמים שם דמתנה כמכירה ע"ש במס' ערכין (ל"א) וע"כ דהכוונה הוא דטעמא דגלי קרא לצמיתות הא לא"ה הוה אמינא דמתנה לא הוי כמכר ולכאורה י"ל דנלמוד מבתי ערי חומה דמתנה הוי כמכר בכל דוכתי ואין לומר משום דגבי גניבה בנפש אמרינן דמתנה לא הוי כמכר וא"כ מנ"ל ללמוד מבתי ערי חומה דמתנה הוי כמכר נלמוד מגניבה בנפש דלא הוי כמכר היא גופא קשיא מנ"ל בגניבה בנפש דלא הוי מתנה כמכר. הן אמת כי לא מצאתי בשום מקום שיהי' נאמר בו דבגניבה בנפש לא הוי מתנה כמכר ולפי מיעוט שקידתי חפשתי בש"ס דילן במס' סנהדרין ובירושלמי וברמב"ם ובסמ"ג ולא מצאתי כתוב רק לשון מכירה אבל ג"כ אינו מפורש דמתנה לא הוי כמכר ואולם רבינו הרשב"א ז"ל כתב בהדיא כן. אולם י"ל מדוע לא נדמהו למוכר בית בבתי ערי חומה דהוי הדין דגם מתנה הוי כמכר וא"כ נימא דגם בגונב נפש ג"כ מתנה כמכר. אולם לפי האמור לעיל נוכל לומר דהואיל דאיכא שני כתובים הבאים כאחד דמתנה כמכר חדא גבי יובל דדרשינן תשובו לרבות המתנה שהוא כמכר וחוזר ביובל והשני גבי בתי ערי חומה קרא לצמיתות וילפינן דמתנה כמכר ושני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין ומכ"ש אם נימא דהוה כאלו כתב קרא להיפוך ומש"ה אמרינן בגונב נפש דלא הוי מתנה כמכר ומש"ה הי' קשה להרשב"א ז"ל דגם בתשלומי דו"ה הו"ל לומר דלא הוי מתנה כמכר ומתרץ משום דאשתרש בחטא ועיין בה"ה (בפ"ב מהל' גניבה ה"י) שכתב בשם המפרשים טעם דחייב במתנה בדו"ה שאע"פ שהכתוב לא הזכיר אלא מכירה שהמתנה בכאן בכלל מכירה משום דדומיא דטביחה הוא כל זמן שמשתמש לו עכ"ל ודבריו ז"ל צריכין ביאור ופירוש הדברים נוכל לומר כמו בטביחה דחייבה רחמנא הואיל דשחטו לצרכו ולהנאתו וה"ה במתנה הוא ג"כ להנאתו שחבירו יחזיק לו טובה ויעשה לו ג"כ טובה וישמש אותו ויהי' לו הנאה ונוכל להעמיס זה בלשון הש"ס במגילה ובב"מ מתנה כמכר דאי לאו דהו"ל הנאה כו' וי"ל בזה

שוב ראיתי במנחת חינוך (מצוה ל"ו) הביא דברי הרשב"א הנ"ל וכתב עוד שם דאם גנב נפש והקדישו לבדה"ב דלכאורה הו"ל לומר דלפי מה דקאמרה הברייתא (בדף ע"ט) גנב והקדיש חייב בדו"ה וכתבו התוס' והרא"ש דמיירי בהקדישו לבדה"ב וחייב דו"ה וא"כ הו"ל לומר דבגונב נפש והקדישו לבדה"ב חייב. אלא שבאמת זה אינו דאף אם הקדישו לבדה"ב ג"כ לא הוי כמכירה אלא כמתנה ולענין תשלומי דו"ה דחייב במתנה ג"כ ה"ה בהקדישו לבדה"ב אבל בגונב נפש דפטור על המתנה ה"ה על הקדישו לבדה"ב ג"כ פטור ע"ש והדין עמו בזה מצד הסברא. אולם אכתי י"ל באם אמר תחלה הרי עלי להקדיש עבד לבדה"ב ואח"כ אמר הרי זה הקדש לבדה"ב א"כ זה הו"ל לומר דהוה כמכירה וחייב. מיהו שבתי וראיתי כי י"ל בזה דגם בכה"ג פטור דבמכירת נפש בעינן דוקא שימכרנו בעד דמים אבל לא באם פרע בהיקפו דלשון מכירה האמור בכתוב הוא דוקא במכירה בדמים דאע"ג דלא חל כלל המכירה מ"מ בהכי חייבה רחמנא וגם באם מכרו בקנין חזקה כדין עבד כנעני מ"מ צ"ע אם מחויב בכה"ג כל שלא נתן לו דמים בעין. ועיין במנחת חינוך שם מ"ש ג"כ בעיקר מכירת נפש במה הוי המכירה ועיין עוד שם שמסופק בכל הני דינים המבוארים כאן בסוגיין אם גבי מכירה בנפש חייב בכה"ג יעו"ש ואין כאן מקום להאריך בזה

[קמא] שם ושלח סבלונות לבית חמיו כתב בשמ"ק וז"ל ושלח סבלונות נמי מקרי מכירה דשמא תאמר כיון שקדשה מקרי קנין כספו ולחשוב כמי שנתנה לאשתו דלא מקרי נתינה שהרי מה שקנתה אשה קנה בעלה קמ"ל דלא דמיא ארוסה לנשואה ומכירה גמורה היא עכ"ל בשם ה"ר יהונתן ז"ל ולא זכיתי להבין כלל דהא אפילו בנשואה ג"כ הו"ל לומר דלחייב דו"ה