אמרי הצבי ב קפד

שחזר בו וגנב רק לדעתו ולא לדעת חבירו וא"כ לאו שם שותפים עלה כלל וצ"ע להבין בזה

(ד) וכתב עוד בשמ"ק שם הנוסחא שני' וז"ל ואית ספרים דכתוב בהו יכול שותף שגנב מחבירו ושותפים שגנבו מעלמא יהו חייבין ת"ל וטבחו כולו וליכא אלמא מיהא דפטורין ואת אמרת דחייבין אלא אר"נ ל"ק כאן בשותף שגנב לדעת חבירו חייב משום דשליחותא דחברי' קא עביד וכגנבו וטבחו שניהם דמי וחייבין אבל שותפין שגנבו וטבח אחד שלא לדעת חבירו פטורין כיון דהכא לאו שליחותא דחבריה קא עביד הילכך הו"ל כי גנב חציה וטבח חציה דפטור וטבחו כולו בעינן וליכא כו' עכ"ל. והנה בכאן מבואר כשיטת רש"י ז"ל בב"מ (דף ח') דבגנב לדעתו ולדעת חבירו חייב חבירו ג"כ דבכה"ג אמרינן יש שליח לד"ע וביאור דברי השמ"ק בזה הוא דהואיל דהם שותפין לגנוב ואחד מהם גנב והוה כאילו עשאוהו שניהם בשותפות וחל השותפות גם על הטביחה ג"כ ואף שלא א"ל בפירוש לשחוט אבל אם שניהם גנבו כאחד אז כי שחט אחד מהם לא הוי כאילו עשאו חבירו שליח לשחוט ומש"ה פטורים מדו"ה כי לא נעשה כלל שלוחו של חבירו וי"ל בזה ודוק. וכתב עוד בשמ"ק שם וז"ל ומסתברא כלישנא קמא משום דלקמן בפרק הגוזל עצים (דף ק"ו ע"ב) קא פרכי ולוקמא בשותף שטבח שלא לדעת חבירו דחייב גאון ז"ל עכ"ל והנה שם בב"ק לקמן (דף ק"ו) בהא דפריך הש"ס וליטעמיך לישני ליה בשותף שטבח שלא מדעת חבירו שם הוי הפירוש דפטור מתשלומי דו"ה כמבואר בהדיא למעיין שם בהסוגיא. ולולא דמסתפינא הייתי אומר שיש כאן טעות הדפוס בשמ"ק וצ"ל דפטור אולם גוף הדבר צריך פירוש דמאי ראי' מהתם כלישנא קמא ולהבין קצת דעת קדושים נלע"ד דהכוונה היא כי הש"ס לקמן (בדף ק"ו) פריך סתם ולוקמא בשותף שטבח שלא לדעת חבירו והו"ל להש"ס לפרש דמיירי שגנבוה שניהם כאחד דאילו אם גנב רק אחד מהם בצווי של חבירו א"כ גם כי שחיט שלא לדעת חבירו דהיינו שחבירו לא צוהו לשחוט מחויב בדו"ה כנלע"ד לפרש אבל אכתי הוא דוחק קצת

אולם יש לומר עוד יותר שהרי התם מיירי שהשור הי' בבית הנפקד וטען טענת גנב וא"כ הא דפריך הש"ס דלוקמא בשותף שטבח שלא לדעת חבירו והאיך יש לו שותף בזה ואם נפרש דמיירי דהפקיד לשנים והי' השור בחצר של שניהם וא"כ הלא כל אחד מהשומרים הוא בעל דבר של המפקיד וא"כ כשטענו שניהם טענת גנב הרי כל אחד נעשה גנב וא"כ ליחייב זה שטבח דו"ה. וע"כ צ"ל דרק שומר אחד הי' ועשה שותפות עם אדם אחר לגנוב השור וטען השומר טענת גנב וא"כ הרי הוה כאילו הוא גנבו ממש לדעתו ולדעת חבירו ואפ"ה פריך הש"ס דלוקמא בשותף שטבח שלא לדעת חבירו והיינו אף אם השומר טבחו שלא לדעת חבירו ובכה"ג הו"ל לומר דחייבין דו"ה לפי נוסחא השניה הנ"ל הואיל דהשומר גנבו לדעתו ולדעת חבירו וזה הוא כוונת השמ"ק דמשם מוכח כלישנא קמא כנלע"ד נכון ודוק

[קלו] שם רש"י ד"ה שותף שגנב מחבירו פטור מדו"ה אפילו מחלק חבירו דליכא וטבחו כולו באיסור עכ"ל. ולכאורה יש לדקדק בלשון אפילו מחלק חבירו דמשמע דהי' קצת סברא לומר דלישלם דו"ה גם על חלק עצמו והלא על חלק עצמו פשיטא שפטור. והנראה בזה דהנה לכאורה י"ל בשותף שגנב מחבירו הלא אנן קייל"ן דשותפין ש"ש הם זל"ז ואם הבהמה היתה עומדת אצל אחד מן השותפין בחצירו ובא גנב אחר וגנבה דהוה הדין דשותף זה שהבהמה היתה עומדת ברשותו צריך לשלם לחבירו השותף חלקו דדוקא אם היתה עומדת באגם הוא דאמרינן דנגנבה לשניהם אבל לא אם היתה עומדת ברשות אחד מן השותפין ומכ"ש אם הי' ביום המיועד לחלקו שהוא ישתמש בהבהמה דבודאי הוה הדין דאם נגנבה מרשותו דחייב הוא לשלם להשותף חבירו חלקו. ומעתה י"ל בשותף שגנב מחבירו א"כ זה שנגנב ממנו הי' צריך לשלם להשותף שלו חלקו דהא לא נודע שהשותף גנב וא"כ נימא דמיחשב כאילו כל הבהמה היתה שלו והרי אלו נגנב מן השומר שכר דצריך הש"ש לשלם להבעלים והרי שייך כפל להשומר וא"כ הכי נמי נימא דשותף זה שגנב מחבירו ליחייב לשלם כפל להשותף שנגנב ממנו כפל כנגד כל הבהמה דעל החצי הוה ש"ש והחצי היא שלו באמת וה"ה אם טבח ומכר ישלם דו"ה ולכאורה י"ל כן. אולם הגאון אב"ד קאליש נ"י בעהמ"ס נפש חיה אמר לי בזה דנוכל לומר דבכה"ג א"צ לשלם לשותפו משום דבאמת חצי הבהמה הוא שלו ואי משום שהי' יכול לתבוע מן השותף שהוא כש"ש שישלם לו חלקו מ"מ הא אז בשעת הגניבה עדיין לאו שם גנב עליו על חלקו ויפה כוון הגאון הנ"ל בזה. ויש להוסיף עוד ולהסביר דנהי דאם הי' תובעו השותף הגנב מחבירו השותף שישלם לו עבור חלקו הי' אז שם גנב עליו שרוצה ליקח ממנו ממון שלא כדין וג"כ לאו שם גנב ממש אלא שם גזלן הי' עליו וי"ל בזה. ומעתה יש נ"מ לכל שומרים דעלמא אם הבעלים גנבו החפץ מן השומר ליכא חיוב כפל ודו"ה דהא באמת החפץ הי' שלו ורק שהי' יכול לתבוע אח"כ מן השומר וליקח ממנו ממון שלא כדין וי"ל בזה. ומעתה עפ"י האמור נוכל להעמיס זה בכוונת רש"י ז"ל בשותף שגנב מחבירו והי' הבהמה עומדת ברשותו של השותף והי' מיוחד לתשמישו ביום זה וא"כ הי' סברא לומר דישלם לו כפל ודו"ה גם בעד חלקו של עצמו הואיל דחבירו השותף היה ש"ש והי' מחויב לשלם להשותף הגנב אם לא הי' נודע שהוא גנבו אולם באמת פטור מחלקו מטעם האמור וא"כ שפיר כתב רש"י ז"ל דלענין תשלומי דו"ה פטור אפילו מחלק חבירו דליכא וטבחו כולו באיסור והבן

[קלז] (א) שם בעי ר' ירמי' מכרה חוץ משלשים יום חוץ ממלאכתה חוץ מעוברה כו' ופירש"י חוץ ממלאכתה אם תרצה לשוחטו שחוט מיד ואם תעשה בה מלאכה המלאכה היא שלי מי הוה שיור או לא עכ"ל ובשמ"ק בד"ה מכרה חוץ משלשים מי הוה מכירה ומחייב לאלתר בתשלומי דו"ה או לא חוץ ממלאכתה וא"ל כ"ז דתיהוי כחושה ומתחזיא לה לרדיא תיהוי דידי ולכי מתפטמא דחזי' לשחיטה מי הוה מכירה או לאו גאון ז"ל ורש"י ז"ל לא פירש כן עכ"ל והא דלא פירש הגאון ז"ל על חוץ ממלאכתה כפירש"י ז"ל נוכל לומר דסברתו ז"ל הוא דאי כפירש"י דכל ימי חייה של הבהמה הוה המלאכה של הגנב המוכר א"כ אימת חל החיוב של דו"ה בשעה ששחטה ואינה ראוי' תו למלאכה ואז הוי כאילו מכרה לאחר מיתה וליכא חיוב דו"ה בכה"ג ומש"ה פירש הגאון דכל זמן שהיא כחושה וראוי' למלאכה אז ישתמש בה המוכר הגנב וכשיתפטמה אז תו לא יהי' להגנב שום זכות בה בכה"ג הוא דמיבעי לה והיינו ג"כ כשהוכר הגנב קודם שנתפטמה וכמו שפירש הגאון על האיבעיא הראשונה מכרה חוץ משלשים יום דמיירי שהוכר הגנב קודם כלות שלשים יום ופירושו של הגאון הוא מסתבר מאד ולפירש"י צ"ל הואיל דבתחלת השחיטה אז כבר פקע זכותו של הגנב ובודאי דאז שם מכירה לגמרי עלה וא"כ מיבעי להש"ס אם מיקרי שיור מקודם שהתחיל לשחוט או דלא מיקרי שיור בכה"ג וי"ל בזה

(ב) והנה בהא דפירש הגאון בהאיבעיא הראשונה מכרה חוץ משלשים יום דהיינו אי מחייב עלה לאלתר ורש"י פי' סתמא חוץ משלושים יום אעשה בה מלאכתי עכ"ל ולכאורה י"ל דמפרש ג"כ כפירוש הגאון דהאיבעי היא אי מחויב עלה לאלתר הא לאחר שעבר שלשים יום פשיטא דאם הוכר הגנב אח"כ דמשלם דו"ה. אונם שיטת הרמב"ם ז"ל הוא שיטה חדשה בזה כפי מה שמפרש הלח"מ דברי הרמב"ם ז"ל וכבר הבאתיו לעיל (בדף ס"ח ע"א) [אול"ה אק"א] ועיין לעיל מ"ש בזה וכעת נלע"ד בדרך אחר וצריך אני לבאר קצת בעזה"י. הנה לעיל (בדף ס"ח ע"א) ת"ש וטבחו או מכרו מה טביחה שאינה חוזרת אף מכירה שאינה חוזרת כו' כדאר"נ פרט לשהקנה לשלשים יום ה"נ פרט לשהקנו לשלשים יום ופירש"י למעוטי היכא דלא מכר גנב ללוקח אלא לעשות בה מלאכה שלשים יום דהוא כשכירות בעלמא עכ"ל והנה אם כי לא הוי כשכירות מעליא דהא שכירות אין בה לשוכר קנין הגוף בימי השכירות והכא הוי לי' קנין הגוף בה במשך השלשים יום ויש נ"מ לענין כמה דברים מ"מ הוה כעין שכירות. והרמב"ם (בפ"ב מהל' גניבה הי"א) נראה שמפרש פירוש אחר או שהיה לו גירסא אחרת שכתב וז"ל גנב ומכר והקנה למוכר [כבר כתבתי לעיל שם דנראה שהוא ט"ס וצ"ל ללוקח ע"ש] לאחר למ"ד יום ובתוך ל' יום הוכר הגנב אינו משלם אלא כפל עכ"ל וכתב המ"מ מימרא