אמרי הצבי ב קפג

מיירי שגנב לדעתו ולדעת חבירו ובכה"ג פטור השותף השני ורק זה שגנב חייב והא דקתני פטורים היינו שהשותף פטור ולשון פטורים קאי על שותפין דעלמא דכה"ג מצינו בכמ"ד בש"ס וא"ל דהי' דוחק להש"ס לפרש לשון פטורים על שותפין דעלמא דהא גם לפי מה דמתרץ ר"נ ל"ק כאן בשותף שגנב מחבירו כאן בשותף שגנב מעלמא והיינו דהא דקתני שותפים שגנבו פטורים היינו בשותף שגנב מחבירו וכן פירש רש"י שותף שגנב מחבירו פטור מדו"ה כו' וקשה ג"כ הלשון פטורים דהא אנן דיינינן עכשיו רק על השותף שגנב מחבירו והו"ל לומר פטור וגם לשון שותפים אינו מובן כ"כ וצרכינן לומר דלשון שותפים ולשון פטורים קאי שניהם על שותפים דעלמא וא"כ אכתי קשה דהו"ל להש"ס לשנויי דברייתא דקתני פטורים מיירי בשותף שגנב לדעתו ולדעת חבירו ולשון שותפים מתיישב שפיר ולשון פטורים קאי על דעלמא ולכאורה י"ל בזה לשיטת התוס' הנ"ל ולכאורה יש להביא ראי' לשיטת רש"י ז"ל בב"מ (דף ח') שם דבשותף שהוציא מרשות בעלים על דעתו ועל דעת חבירו דחייבין

ובזה היה מובן דברי רש"י ז"ל שם בב"מ בד"ה ואלו שותפין שגנבו והאחד הוציאה מרשות בעלים לדעתו ולדעת חבירו אמרינן ב"ק (דף ע"ח) דחייבין והתוס' שם הוקשו על זה וז"ל ואין נראה דהתם בטביחה איירי וטביחה אפילו אמר צא וטבח לי חייב דדרשינן תחת לרבות השליח ע"ש ולפי האמור נוכל לומר דכוונת רש"י ז"ל הוא מדלא משני הש"ס כן דברייתא דקתני שותפים שגנבו פטורים מיירי בשותף שגנב לדעתו ולדעת חבירו וכמ"ש אלא ע"כ שמעינן דבכה"ג חייבין שניהם

(ב) הן ראיתי בספר חידושי חמדת שלמה ח"ב הנדפס עתה מחדש בב"מ (דף ח') שם שכתב להביא ראיה לשיטת רש"י הנ"ל דאם נפרש כפירוש התוס' אינו מובן לכאורה אליבא דאמת דקיי"ל כרמב"ח וקשה קושית רבא דילמא משום מיגו דזכי לנפשיה אבל מיגו דאי בעי זכי לא אמרינן אבל לפירוש רש"י י"ל דזה לא מיקרי מיגו דזכי כלל דהא אנו דנין שלא יהי' זכיה כלל וממילא לא יזכה לא זה ולא זה ול"ד לשותפין שגנבו לפירש"י שאחד גנב אדעתי' דידי' ודחבירו דע"כ קנה המחצית עכ"פ כיון שהגביהו הכל ופשיטא דאם הי' מגביהו הכל כדי לקנות חצי שהי' קונה החצי וע"כ אמרינן מיגו דזכי לנפשי' עכ"פ זכי לחברי' משא"כ בשנים שהגביהו דאינו זוכה לנפשי' רק אם יזכה חבירו בזה י"ל דלא אמרינן מיגו דזכי ואע"ג דרבא דחי סייעתא דרמב"ח מ"מ י"ל דרמב"ח ס"ל דבזה לא שייך מיגו דזכי אבל לפירוש התוס' שנים שגנבו היינו שהגביהו מוכח ע"כ דגם בזה שייך מיגו דזכי ולא אמרינן לא יזכה לא זה ולא זה וא"כ נסתר ראיית רמב"ח ולפי"ז יש להסתפק לדינא לשיטת רש"י בשנים שהוציאו גניבה אי קני די"ל דבזה לא שייך מיגו דזכי והאריך עוד שם בזה

והנה אם כי באמת הוא דבר מושכל למאוד לאחר העיון היטב ואף כי יש לפלפל הרבה בדבריו ועיין בקצה"ח (סימן שמ"ח סק"ג) ובנתיבות המשפט (סי' ק"ה סק"ג) מ"מ המעיין היטב בנתה"מ שם מובן דברי החמד"ש ואין רצוני להאריך בזה מ"מ במה שכתב לשיטת רש"י ז"ל דשותפין שגנבו חייבין הוא דוקא באם אחד הגביהו הגניבה על דעתו ולדעת חבירו אבל לא בהגביהו שניהם א"כ קשה לכאורה בסוגיא דידן דלישני הש"ס דהא דקתני בברייתא כאן שותפין שגנבו פטורים מיירי בהגביהו שניהם ולא נעשה שום אחד מהם גנב ומיירי שגם עתה מונח ברשות שניהם דאל"כ היל"ל דנעשה עתה גנב והא דקתני שותפין שגנבו חייבין מיירי שאחד הגביהו הגניבה על דעתו ועל דעת חבירו וכמו שכתבתי לעיל וי"ל הרבה בזה

(ג) ועיין בשמ"ק כאן בסוגיין בד"ה שותף שגנב הביא שני נוסחאות חדשות בסוגיין וז"ל הנוסחא הא' בהברייתא שותף שגנב מחבירו ושותפין שגנבו מעלמא יכול יהו חייבין ת"ל כי יגנוב איש איש ולא שני אנשים שור ולא חצי שור ואת אמרת דשותפין שגנבו מעלמא חייבין אלא אר"נ כו' אלא האי פטורין כגון שותף שגנב לדעת חבירו דהוי פטור משום דלא גנב אלא חצי שור ואידך דתני חייבין כגון שגנב שלא לדעת חבירו דהתם הוא דמחייב משום דגנבו כולו כו' עכ"ל ולכאורה י"ל טובא בדברים הללו חדא דבשותף שגנב לדעת חבירו נהי דחבירו פטור משום דאשלד"ע מ"מ זה שגנב ליחייב בכולו דהא הואיל דאמרינן אשלד"ע א"כ הוי כאילו הוא לבדו גנב רק לדעתו בלבד והלא בשליח גמור אמרינן דאשלד"ע ופטור המשלח וחייב השליח וכמ"ש בשמ"ק בב"מ הבאתיו לעיל וא"כ ה"נ בשותף שגנב לדעת חבירו דאמרינן דלא מחייב השותף א"כ ליחייב הגנב לשלם כולו אם לא שנימא דשיטה זו בשמ"ק כאן סובר דבאמר לחבירו צא גנוב דפטור המשלח משום אשלד"ע גם השליח פטור הואיל דלא נתכוין לגנוב לעצמו ולכאורה י"ל בזה טובא. ולשיטה זו בשמ"ק כאן י"ל דה"מ הש"ס לשנויי הא דקתני שותפים שגנבו פטורים היינו שגנב לדעתו ולדעת חבירו וחבירו לא מתחייב בגניבתו של זה וא"כ גם הוא לא נעשה גנב גם על חלקו משום דתיעשה זו כמונח ע"ג קרקע ולא מיקרי הגבהה כלל ולא מתחייב גם על חצי השור ג"כ ומטעם מיגו דזכי לא שייך לומר כאן דהא באמת חבירו לא זכה כלל שהרי אשלד"ע. וא"כ למה הוצרך השמ"ק לומר הטעם דמש"ה פטור משום דהוה רק חצי שור הלא אף אם נימא דגנב חצי שור חייב מ"מ לא נעשה גנב גם על החצי שור משום תיעשה כמונחת ע"ג קרקע וכמ"ש

מיהו י"ל דלדברי הנתה"מ שכתב (בסי' ק"ה סק"ג) דבודאי אם אדם מגביה חפץ בכדי לקנות רק חצי החפץ שקנה בודאי החצי חפץ ולא אמרינן בזה תיעשה כמו שמונח חציה ע"ג קרקע ולא יהי' חשיב הגבהה כלל דדוקא היכא דלא עשה בעצמו הגבהה רק הוא וחבירו בזה הוא דאמרינן היכא דחבירו לא קנה בעצמו חצי החפץ כגון פקח וחרש הוא דאמרינן הואיל דחרש לא קנה בהגבהתו גם הפקח לא קנה משום דלא עשה הגבהה שלמה משא"כ היכא דהגביה הפקח לבדו החפץ בכדי שיקנה הוא והחרש דעכ"פ בודאי זכה הפקח בחצי החפץ ועיין בחמד"ש ח"ב הבאתיו לעיל העיר ג"כ בזה. ולענין אם הפקח קנה רק חצי החפץ או דקנה כולו כתב הנתה"מ דתליא בשיטת התוס' בסוף מס' ביצה אי המגביה מציאה לחבירו דל"ק חבירו אם המגביה קנה או דגם המגביה לא קנה דלהסוברים דגם המגביה לא קנה א"כ לא קנה הפקח רק חצי החפץ כיון דלא נתכוין לקנות בכל החפץ רק בהחצי ולהסוברים דהמגביה קנה החפץ א"כ גם הפקח קנה כל החפץ יעו"ש וא"כ מובן שפיר דברי השמ"ק בכאן דמש"ה לא נעשה גנב על כל השור כיון דלא נתכוין לגנוב לעצמו רק חצי השור ועל החצי מיחשב גנב כיון דעשה בעצמו הגבהה ומש"ה הוצרך השמ"ק לומר הטעם משום דגנב רק חצי שור והתורה מיעטה חצי שור אבל עכ"פ צרכינן לומר דהשמ"ק בכאן חולק על השיטה בב"מ (דף ח') שהבאתי לעיל

עוד י"ל עפ"י מ"ש הקצה"ח (בסי' רס"ט סק"ב) דעלה ונסתפק בחרש ופקח שהיו שניהם רוכבין או מנהיגים מי הוי כמו הגביהו שניהם דלא קני כלל או דילמא דוקא גבי הגבהה בעינן שיגביה אחד כולו מעל גבי קרקע וכיון דתפיס לי' חרש הו"ל כמונח חציי' על גבי קרקע אבל רכוב או מנהיג דהוי קנין דאזיל מחמתו לא מבטל א' קנין חבירו וקנה פקח כולו והאריך שם בקצה"ח בזה וא"כ י"ל דהכא מיירי בכה"ג שעשה קנין משיכה בהגניבה דבכה"ג לא בעינן שיעשה הוא בעצמו המשיכה ומש"ה אם נתכוין לגנוב עבורו ועבור חבירו נהי דחבירו לא נתחייב משום דאשלד"ע וגם הוא לא נתחייב בכולו רק בחצי מ"מ בחצי מיהא מתחייב ומיחשב שפיר משיכה בכה"ג ולא שייך לומר בזה דתיעשה כמו שמונח חציה על גבי קרקע דדוקא גבי הגבהה הוא דאמרינן כן ולא גבי שאר קנינים וי"ל בזה

אולם י"ל עוד בדברי השמ"ק הנ"ל במה דפירש דהא דקתני בברייתא שותפין שגנבו חייבין מיירי בשותף שגנב שלא לדעת חבירו וחייב הוא משום דהוא הוה גנב על כל החפץ וצרכינן לפרש הלשון חייבין דמורה לשון רבים דקאי על שותפין דעלמא וא"כ קשה לכאורה מה שהקשיתי לעיל דהא שיטה זו סוברת כשיטת התוס' דשותפין שגנבו חייבין הוא דוקא בשהגביהו שניהם ודלא כשיטת רש"י א"כ הוה מצי לשנויי דהא דקתני חייבין מיירי שהגביהו שניהם והא דקתני פטורים מיירי שאחד גנב לדעתו ולדעת חבירו ושייך שפיר לשון שותפים וכמש"ל. ועוד אינו מובן לי כלל דאם מיירי שגנב רק לדעתו ולא לדעת חבירו א"כ איך שייך לומר בזה הלשון שותפים דבמה הם שותפים ואי משום שדיברו ביניהם שהאחד יגנוב עבור חבירו הלא לא חל כלל השותפות אפילו אם הי' בק"ס ומכ"ש