אמרי הצבי ב קעט

ובודאי דהי' הגנב צריך לשלם דוקא פרה כמו שגנב בכדי שיזכה הבעלים בהבשר אלא שאכתי י"ל אם זה מיחשב גורם לממון כלל דלכאורה י"ל דזה הוה כמו אם עשיר מונע לעני שלא ילקוט לקט שכחה ופיאה אם יחייב העשיר לשלם מטעם גורם לממון דבוודאי פטור הואיל דלא הוה רק כמו מניעת הריוח וה"נ דכוותי'. אם לא דנימא דהכא מקרי גורם לממון הואיל דהבהמה היתה מעיקרא של הבעלים וגם לאחר הקרבה יהי' של הבעלים הראשונים ואפשר דבכה"ג מיקרי זה שפיר גורם לממון וצ"ע כעת

והנה המוהר"ם מינץ בתשובה (סי' קי"ג) חקר לענין אם ראובן קנה אתרוג גדול ויפה להידור מצוה בדמים יקרים ובא שמעון ומאבדה או פסלה או לקחה שחייב לשלם לו ולקנות אתרוג אחר אם מחויב לשלם בעד אתרוג טוב כמו הראשון או די שישלם לו רק בעד אתרוג כשר לצאת בו יד"ח ופשיט לה המוהר"ם ז"ל מסוגיא זו וכתב וז"ל אך מ"מ מה שאתרוג הגדול שוה בדמים למכור אחר החג טפי מן הקטן יותר דמים העודפים חייב לשלם דהא השבה בעי לשלם לו ממון שהזיקו והא דיוצא הכא בכבש אע"ג דעור העולה שוה טפי מעור של כבש וליכא לתירוצי ולומר דעור לא הוי של בעלים רק של כהנים דמ"מ קשה מי לא מיירי האיבעי' נמי היכא דהנודר הוא כהן דאז העור שלו אלא י"ל דהתם נמי לא מיירי לענין היזק ממונא דזה פשיטא דהשבה בעי לענין ממון אך האיבעי' הוא לענין הידור מצוה אם צריך ליתן לו שור כו' יעו"ש ועיין במלמ"ל (פט"ז מהל' מעה"ק) חקר ג"כ זה והביא הראיה הנ"ל ודחה אותה ועיין בשו"ת חכ"צ (סי' ק"כ) הביא דברי המוהר"מ הנ"ל ודחה הראיה יעו"ש. ולסברת המוהר"ם הנ"ל דלענין היזק ממון לא קא מיבעי' כלל דודאי צריך לשלם אפילו מה שהי' יכול להנות מן העור הגדול אם הבעלים הוא כהן ורק לענין ההידור מצוה קמבעי' ליה וא"כ הו"ל למינקט ג"כ שלמים דמה ששוה הבשר צריך לשלם ורק לענין ההידור מצוה והחזה והשוק שהוא של כהנים דג"כ הוה הידור מצוה אם צריך לשלם או לא וא"כ הוה מצי למינקט סתם ולמה פרט דוקא עולה ולכאורה י"ל בזה

[קלא] (א) שם בתר דאיבעי' הדר פשטה גנב פטר עצמו בכבש לרבנן בעולת העוף לראב"ע. כתב בשלטי גבורים (פ"ק דב"ב) בד"ה ומההיא דפרק מרובה הגונב קדשים מבית הבעלים כו' ומכאן אתה למד דהגונב דבר מחבירו שאותו דבר הי' שאול ביד הנגנב ונתפשר הנגנב עם השואל (לע"ד צ"ל משאיל) בדבר מועט דאינו חייב הגנב לשלם לו רק כפי מה שנתפשר עם השואל (ג"כ צ"ל המשאיל) ואפשר דאם הי' אותו דבר מעכו"ם שהשאילו לנגנב ומחל לו על אותו דבר שגם הגנב פטור ממנו דהא לא מידי אפסדי' גנב לנגנב מיהו לעשות מעשה צ"ע דגם בהיפוך אנו אומרים שאם הי' הדבר שאול או משכון והעכו"ם רוצה ממנו דבר גדול שאין הגנב חייב לשלם לו רק דמי שויו אם אינו בעין כו' עכ"ל. והנה לכאורה י"ל בהש"ג בסוף דבריו שנראה כמסתפק אם הי' הדבר שאול מעכו"ם משום דלפעמים אם העכו"ם יתבע יותר משויו לא יצטרך הגנב לשלם לו רק דמי שויו א"כ בשביל זה נימא דאם העכו"ם מחל להנגנב או שנתפשר עמו בדבר מועט ג"כ יצטרך הגנב לשלם להנגנב כל דמי שויו דאיך תליא זה בזה דנהי דאם העכו"ם יתבע יותר לא יצטרך הגנב לשלם להנגנב רק דמי שויו והנגנב הי' צריך לשלם כפי שיתבע העכו"ם הוא באמת גזילה והנגנב אינו מחויב לשלם רק דמי שויו דמה שמשלם יותר על שויו בע"כ הוא רק גל"מ ופסקינן דלא כמ"ד ועיין בח"מ (סי' ע"ב ס"ח) ובסמ"ע (ס"ק כ"ח) ובש"כ (סק"מ) דכשמעליל העכו"ם א"צ לשלם היותר משויו ואם באמת הי' סייף יקר והוא לא ידע עיין בש"כ שם מ"ש בשם הש"ג בפרק המפקיד והאריך בזה. אבל אם העכו"ם נתפשר עם הנגנב בפחות הרי לא יצטרך הגנב לשלם רק כפי מה שנתפשר עמו דהוה זה שוה לאם הי' המשאיל ישראל דפשיטא ליה להש"ג דאין הגנב צריך לשלם יותר רק כפי שנתפשר עמו וה"נ דכוותי' ולכאורה י"ל בזה. אולם בגוף הדין שכתב הש"ג באם המשאיל הי' ישראל ונתפשר הנגנב עמו בפחות משויו דפשיטא לי' להש"ג דאין הגנב צריך לשלם רק כפי מה שנתפשר עמו ולכאורה י"ל בזה מהא דאיתא בר"פ המפקיד שילם ולא רצה לישבע שהרי אמרו ש"ח נשבע ויוצא נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי דו"ה למי משלם למי שהפקדון אצלו ופירש"י למי שהפקדון אצלו דכיון דשילם קנה כל תשלומיו עיי"ש וא"כ נימא ג"כ דלא יצטרך לשלם לו רק הקרן בלבד כמו ששילם השומר להבעלים ולא יצטרך הגנב לשלם הכפל כלל כמו אם נתפשר עמו בפחות ולכאור' י"ל בזה. ולמען דלא נשווי' להש"ג ח"ו כטועה בדבר פשוט הי' נלע"ד להסביר הדבר דבשלמא גבי שואל דאין להשואל זכות בגוף החפץ שיהי' שלו ממש אלא דעיקר זכותו הוא להשתמש בהחפץ כל ימי השאלה וגם אם יארע אונס אשר שואל חייב לשלם יהי' צריך לשלם להמשאיל וא"כ כיון דנגנב וצריך השואל לשלם להמשאיל מש"ה אם נתפשר עם המשאיל אין משלם הגנב להנגנב אלא כפי מה שנתפשר משא"כ בהא דר"פ המפקיד כיון דהטעם הוא משום דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו כדמשני הש"ס א"כ יש להנפקד זכות בגוף החפץ והוא שלו ממש וקנה להבהמה בקנין גמור מש"ה אם נמצא אח"כ הגנב משלם הכפל להשומר כיון דהבהמה היא של השומר ממש ע"י קנין גמור וגם בשואל אם שילם להמשאיל כל דמי הבהמה שפיר אמרינן ג"כ דקנה השואל לגוף החפץ כיון דהמשאיל הקנה לו בקנין גמור. אבל בנידון הש"ג דלא נתן השואל להמשאיל כל דמי החפץ אלא נתפשר עמו אף כי השואל נפטר מ"מ זכות בגוף החפץ שיהי' שלו ממש אין לו ומש"ה פטור הגנב מלשלם לו רק כפי מה שנתפשר עמו והא דכפי מה שנתפשר צריך הגנב לשלם להשואל היינו משום דאפסיד ליה, כנלע"ד נכון ולא מצאתי כעת מפורש זה היכא דהשואל לא שילם כל דמי החפץ אלא נתפשר עמו אם הקנה לו גוף החפץ להכפל כמו היכא דשילם לו דמי כל החפץ. וחידוש שלא הובא כלל דינא דהש"ג בהש"ע ואולי משום דהרמב"ם (בפי"ו ממעה"ק) דהביא הדין רק לענין נודר ולא לענין גנב וכתבו דמפרש דהסוגיא דכאן לא הוי לענין גנב וא"כ תו לא שייך סוגית הש"ס לדינא הנ"ל וי"ל בזה. אולם מדברי הש"ג שם מבואר דפוסק לדינו אף כי נימא דהש"ס קאי רק לענין הנודר כנראה למעיין שם וא"כ י"ל מדוע לא הובא דין זה להלכה וצ"ע לדינא. ועיין בשער המשפט (סי' ע"ב ס"ק י"ב) מ"ש ע"ד הש"ג הנ"ל

(ב) והנה הש"ג האריך עוד בזה וכתב ורש"י פי' שם דהא מילתא דאמרינן דגנב שור עולה מבית בעלים פטר עצמו בכבש דוקא אליבא דר"ש דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב כלומר דלדידי' דוקא פטר עצמו בכבש משום דהחיוב הוא גבי בעלים וכיון דהבעלים פטרי נפשייהו בכבש גם איהו מצי מיפטר נפשי' בכבש מן הבעלים אבל אם החיוב הוא לגבי הקדש הרי לא הפסיד מידי להקדש דאכתי הבעלים חייבין באחריותו אם לא נאמר שמפסיד זה להקדש שאם לא גנב הי' ההקדש מתהנה בשור והשתא אולי לא יביא אלא כבש כו' עכ"ל. ולכאורה צריך פירוש לדברים הללו והנלע"ד דה"פ שהרי רש"י כתב דהסוגיא הוא אליבא דר"ש ולגבי ההקדש ליכא חיובא שהרי אין להקדש פסידא שהרי הבעלים יביאו קרבן אחר שהרי אמר עלי ונתחייב באחריות ולגבי הבעלים אינו מחויב רק כבש שהרי עיקר הטעם דמחייב ר"ש הוא משום דהו"ל גל"מ וכמ"ד ולהבעלים לא גרם הפסד רק דמי כבש ומסתפק הש"ג בזה דדילמא יש סברא לומר דגם נגד ההקדש מחויב לשלם ההפרש שבין שור לכבש דהא יוכל להיות שהבעלים לא יביאו אלא כבש והיינו שבספק זה מתמה על פירש"י הנ"ל דהא איכא סברא לומר שיהי' מחויב לשלם גם לההקדש ההפרש שבין שור לכבש כנלע"ד בפי' דבריו. אולם לפמ"ש לקמן בסוגיין [אוקל"ב] דטעמא דרש"י הוא משום דכשגנב הגנב להבהמה עדיין לאו שם גנב עלה משום דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ואפילו אם נימא מזיק הקדש חייב מה"ת מ"מ בגונב הקדש ונאבד או נגנב אצל הגנב הגנב פטור לגמרי א"כ אין מקום כלל לספיקו של הש"ג דלשיטת רש"י והמאירי שהבאתי שם הוה הדין דהגנב פטור מה שהוא נוגע לההקדש ורק עיקר האיבעי' הוא דוקא מה שנוגע נגד הבעלים ומשום גורם לממון וכר"ש דגל"מ כמ"ד ולר"ש הוא דמיבעי' וא"ש

עוד כתב הש"ג וז"ל ולפי"ז לדידן דלא קיי"ל א"כ אין הגנב נפטר עצמו בכבש ואע"ג דתלמודא קאמר דפשיטא לי' לרבא דפטר עצמו בכבש היינו אליבא דר"ש דוקא אבל לא קיי"ל כוותי'