אמרי הצבי ב קסט

ולולא דמסתפינא הי' נלע"ד יותר נכון לומר בשיטת רש"י ז"ל דנהי דבמכרה לפני יאוש שפיר מחויב דו"ה אף דלא חל המכירה כלל משום דגזה"כ הוא לחייבו דו"ה על שם מכירה אף דלא חלה המכירה רק שהי' המכירה כדינה שאילו הי' הפרה של הגנב היתה נקנית להלוקח בקנין הלז וכמש"ל אבל עכ"פ הי' המכירה בפועל ממש אבל היכא דלא הי' המכירה בפועל ממש דהיינו שלא הי' שום קנין בידים אף שאם הי' החפץ של הגנב הי' נקנה להלוקח בקנין זה ורק שלא נעשה שום מעשה בפועל בקנין ואשכחנא פתרי שהי' להלוקח מלוה הבא מחמת מכר אצל הגנב וקנה ממנו הגניבה בחוב זה שאילו הי' החפץ של הגנב הי' נקנה שפיר גם לדידן דס"ל מעות אינן קונות וכ"פ הרמב"ם ועיין בחו"מ (סי' קצ"ט ס"ב) ובמפרשים מ"מ בגניבה בכה"ג שראובן קנה משמעון הגנב פרה גניבה בחוב המגיע לו מחמת מכר י"ל דליכא חיובא דדו"ה משום דלא נעשה מעשה בפועל ממש [ויש לדון בכה"ג בקנה חמץ בפסח ג"כ אכתי מיקרי לאו שאב"מ כיון שלא עשה מעשה בפועל אף דחל המכירה ואכ"מ] או בקנין אודיתא להסוברים דהוה קנין דאורייתא וכדומה כל שלא נעשה מעשה בפועל י"ל דלא חייבה התורה בדו"ה בכה"ג ויש להוסיף ולומר דבעינן דומיא דטביחה דאיתעביד מעשה דוקא וי"ל בזה. ומכ"ש שיש לומר הכא גבי הקדישו הגנב דאם הי' לפני יאוש דלא חל ההקדש כלל בודאי דאינו מחייב בדו"ה דהא באמת גם בהקדישו לאחר יאוש דחל ההקדש ג"כ יש לדון הואיל דלא עביד מעשה ואמאי ליחייב וצרכינן לומר הואיל דסוף סוף חל ההקדש וגם אמירה לגבוה כמעשה הדיוט דמי ומש"ה חייבא רחמנא בדו"ה וכל זה הוא דוקא היכא דהוא לאחר יאוש דחל ההקדש מחשבינן האמירה לגבוה כמעשה או נוכל לומר עוד יותר דהואיל דחל ההקדש עכ"פ מחויב דו"ה על חלות הקנין דהיינו חלות ההקדש והיינו דהתורה חייבה דו"ה באחד משני פנים או אם הקנין חל באמת אף דלא נעשה מעשה בפועל ממש או באם לא חל הקנין ממש אבל עכ"פ אתעביד מעשה הקנין. ולפי"ז י"ל באם מכר הגנב לאחר יאוש בקנין גמור אף דלא אתעביד מעשה גמור בהקנין כגון במלוה הבאה מחמת מכר וכדומה כיון דחל הקנין עכ"פ מחויב בדו"ה וי"ל טובא בזה אבל היכא דלא חל הקנין וגם לא איתעביד מעשה בפועל ממש י"ל דפשיטא דפטור מדו"ה ולפי"ז בהקדישו קודם יאוש דלא חל ההקדש וגם לא עביד שום מעשה בההקדש דאף דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי זה דוקא היכא דחלה האמירה אבל היכא דלא חלה האמירה בודאי די"ל דלא חשיב כמסירה וא"כ בכה"ג ליכא כלל חיובא דדו"ה וזה שפירש"י דקושית הש"ס דליחייב אהקדש דו"ה דמה לי מכרו להדיוט מ"ל מכרו לשמים הוא דוקא על אחר יאוש דאז חל ההקדש דאי בהקדישו לפני יאוש לא קדשה וה"פ דכיון דלא קדשה ליכא חיובא דדו"ה על ההקדש דאע"ג דבמכרו להדיוט לפני יאוש חייב בדו"ה אע"ג דלא חלה המכירה התם עכ"פ איתעביד מעשה הקנין משא"כ בהקדישו לפני יאוש ליכא מעשה ולא חלות ההקדש ולא מיחייב בדו"ה כן הי' נלע"ד נכון בשיטת רש"י ז"ל אלא שהתוס' לקמן (ע"ט) בד"ה גנב כתבו בהדי' להיפוך וז"ל ולמ"ד יאוש קני כו' אפ"ה מחייב אהקדש אע"ג דלא חייל ההקדש מקמי יאוש כי היכי דמחייב במכר כו' יעוש"ה. ועיין לקמן בפירקין [אקמ"ב אק"א] מ"ש

[קיט] (א) שם הא מני ר"ש היא דאמר קדשים שחייב באחריותן ברשותי' דמרי' קיימא כו' ופירש"י בד"ה ר"ש הוא וכגון שאמר הרי עלי עולה והפריש גניבה זו לנדרו דכיון דחייב באחריותו ודבר הגורם לממון הוא כממון דמי ולאו מכירה הוא כו' עכ"ל. והנה מכאן ראיה לשיטת הפ"י במ"ש לעיל על (דף ס"ו ע"ב) תוד"ה דגזל קרבן דחבריה שהוקשו התוס' דל"ל קרא דאי בחטאת הא אפילו הוא עצמו אם אכל חלב אתמול והפריש קרבן אין מתכפר באותו קרבן על חלב שאכל היום ואי בעולה ושלמים הא אמרינן בפסחים (דף פ"ט) המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום כו' וכתב הפ"י לתרץ קושית התוס' הנ"ל דמתוקמא שפיר בשלמים אליבא דריה"ג דמחיים ממון בעלים הוא כדאיתא בקידושין (דף נ"ב) דיכול לקדש בו אשה וה"ה דיכול למוכרו כו' או אפילו בעולה וכר"ש דאמר בפרק הזהב דקדשים שחייב באחריותן הוה ממון בעלים כדאיתא נמי לקמן (דף ע"ו) וההיא ברייתא דפסחים דלא כוותייהו אלא כרבנן או אפילו כריה"ג וכר"ש ומודו דמדרבנן לא עשה כלום וה"נ משמע התם דמשום קנס הוא עכ"ל הפ"י שם. והנה מ"ש הפ"י דקאי אליבא דריה"ג כ"כ ג"כ בשמ"ק שם ועיין לעיל (על דף י"ב ע"ב) (אונ"ג) מ"ש שם ע"ד הקצה"ח (סי' ת"ו). ובמ"ש הפ"י דאתיא כר"ש ובקדשים שחייב באחריותן דהוה ממון בעלים והקצה"ח (בסי' שפ"ו סק"ז) חולק ע"ד הפ"י וס"ל דגם לר"ש דסובר דקדשים שחייב באחריותן דהוה ברשות בעלים ומטעם גורם לממון כממון דמי הוא דוקא לאחר שנאבד אבל כל זמן שהוא בעיני' גם לר"ש לא הוי כממונו והאריך בביאור הדברים ולקמן יבואר אי"ה ומסוגיא דידן מורה כדברי הפ"י דהא מש"ה לא חייב על ההקדש הואיל דשלו הוא עדיין ואם נימא דכשהוא בעיניה לאו ממונו הוא א"כ ליחייב דו"ה על ההקדש ולכאור' י"ל בזה וראיתי אח"כ בהגהות הגאון מוהצ"ח ז"ל שהעיר בזה

(ב) והנה הקצה"ח שם (בסי' שפ"ו) העלה דבר חדש בזה והביא לעצמו איזהו קושיות ולא תירצום וכבר עיינתי איזה פעמים בענין זה ואמרתי לבאר כאן בעזה"י הנה ראשית דבריו הקשה בהא דקאמר הש"ס לקמן (דף צ' ע"א) המוכר עבדו לאחר ופסק עמו ע"מ שישמשנו שלשים יום ר"מ אומר הראשון ישנו בדין יום או יומים מפני שהוא תחתיו ר"י אומר שני מפני שהוא כספו ומפרש לה בגמ' שם דר"מ סובר קנין פירות כקה"ג ע"ש וכיון דר"מ סבר לה כר"ש דאמר דהגל"מ כממון וכדאמרינן במרובה (דף ע"א) גבי שור הנסקל ע"ש וא"כ נהי דק"פ הו"ל כקה"ג הא לאחר שלשים דשני הוה וא"כ תוך שלשים נמי הוה דשני מחמת דהגל"מ דהא כל היכא דעתה לא הוי דידי' רק שלאח"כ יהי' דידי' מיקרי גורם לממון כדאיתא בפסחים (דף כ"ט) כמו שביאר שם הקצה"ח ומכח קושי' זו העלה הקצה"ח דאף לר"ש דסובר דגל"מ כממון דמי לא הוה אלא לענין שיתחייב בהזיקו כיון דע"י היזק זה יפסדו הבעלים ממון כמו בקדשים שחייב באחריותן דחייב מה"ט לר"ש בהזיקן ובגניבתן אבל כל זמן דאיתי' בעיני' לאו ממון הוא כלל וגבי חמץ של הקדש דמעל נמי כיון דמפסיד ממון הקדש שהי' להקדש בו אחה"פ הו"ל השתא דהגל"מ ומעל בו אבל בעיני' לאו ממון הוא דלא אמרינן אלא שיתחייב בהזיקן ובגניבתן דנפסד על ידו וע"ש בקצה"ח שהקשה על סברא זו והניח בצ"ע יעוש"ה ולע"ד לא אוכל להבין כלל סברת הקצה"ח ז"ל דא"כ היכי סובר ר"ש דחייב הגנב כפל אם גנב קדשים שחייבין באחריותן הלא כפל הוא דוקא כי גונב מרשות הבעלים דהיינו שהחפץ הוא של הבעלים אבל אם אין החפץ של הבעלים היכי משכחת לה חיוב כפל דהא בשעת גניבה עדיין לא הי' של הבעלים. ולכאור' י"ל דהואיל כי גנב ליה הגנב ולקחה לרשותו וא"כ אז הוי תו כמו ליתי' בעיני' ואמרינן דגל"מ כממון דמי ואז הרי הבהמה היא של הבעלים הראשונים ונעשה אז גנב מחדש ומשלם כפל אז על אותה שעה שהבהמה קיימא בחצירו של הגנב. אבל מה נענה להקצה"ח לשיטתו דסובר לעיל (סי' ל"ד סק"ג) דאם גנב חפץ מחבירו הרי יצא החפץ מרשות הבעלים ומש"ה גונב מהגנב אינו משלם כפל וא"כ אם הגנב בעצמו אכלו אח"כ או הזיקו ג"כ אינו חייב מדין גנב רק מדין מזיק דשם גנב לא שייך רק בשעה שהוציא מרשות הבעלים אבל כל שגנבו וכבר הוציאו מרשות הבעלים אפילו אם הגביה אח"כ עוד הפעם ג"כ אינו נופל עליו שם גנב מחדש יעוש"ה שהאריך בביאור הדבר ובנתה"מ שם וא"כ תיקשי דידי' אדידי' דלסברתו דלא נעשה גנב מחדש וס"ל ג"כ דלר"ש דדבר הגל"מ כממון דמי הוא דוקא כי ליתי' בעיניה אבל כל זמן דאיתי' בעיניה לא הוה של הבעלים וא"כ היאך מחייבו ר"ש כפל לגנב שגנב קדשים שהבעלים חייבין באחריותן

והנה לעיל (על דף ס"ה) [אוי"ט] הבאתי דברי הקצה"ח (דסי' ל"ד סק"ג) הנ"ל וכתבתי כי איפלגו בזה הראשונים ז"ל והבאתי דברי השמ"ק למס' כתובות (דף ל"ד ע"ב) בהא דא"ר הי' גדי גנוב לו וטבחו בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת גנב וטבח בשבת פטור שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה והוקשו הראשונים ז"ל ל"ל גנב וטבח בשבת אפילו גנב בשבת וטבח בחול נמי וכתב הריטב"א בשם רש"י ז"ל שאם טבח בחול הרי הוא כאילו חזר וגנבו בחול וחייב אקרן נמי דהא כל כמה דלא טבחו ברשותי' דמרי' הוה קאי ע"ש והרי מבואר דס"ל דנעשה גנב מחדש