אמרי הצבי ב קסז

הקונה את העבד לקנסו משום דלא מכר לו רק הקנס ולא דמי שויו ומיושב שפיר קושית השעה"מ ודוק

(ד) אולם מה שי"ל עדיין במוש"ר דאי מודה מיפטר וכדאיתא במס' שבועות (דף ל"ג) ת"ש משביע אני עליכם אם לא תבואו ותעידוני שהוציא איש פלוני ש"ר על בתי חייבין הודה מפי עצמו פטור ואמאי פטור הא לא חייב א"ע במידי. ולכאורה י"ל הואיל דמחייב א"ע שאינו רשאי לגרשה דהא כתיב ולו תהי' לאשה ונהי דהודאתו פוטרתו מלשלם הקנס דמאה סלעים אבל מהעשה דולו תהי' לאשה לא נפטר בהודאתו ועיין בחינוך (מצוה תקנ"ג) וז"ל ונוהגת לענין המלקות והקנס בזמן הבית שהיינו דן דיני קנסות ולענין שתשב אשה תחת בעלה לעולם אף בזה"ז שמצוה עליו בכך שזה באמת מצוה הוא ולא קנס עכ"ל וא"כ ה"ה דלא מהני הודאתו שיפטור מהמ"ע דולו תהי' לאשה ואע"ג דהוא מצוה מ"מ מיקרי מחייב א"ע במידי שאינו יכול לגרשה. אולם הרמב"ם ז"ל (פ"ג מהל' נערה בתולה ה"ט) קדש נערה וגרשה וחזר וקדשה והוציא עליה שם רע והביא עדים שזינתה תחתיו בקדושין הראשונים ונמצאו זוממין ה"ז פטור וכן אם היתה יבמתו שכנסה והוציא עליה שם רע והביא עדים שזינתה תחת קידושי אחיו ונמצאו זוממין ה"ז פטור מן המלקות ומן התשלומין וכל הפטור אם רצה לגרש יגרש ועיין בכ"מ שדין הראשון הוא איבעיא דלא איפשטא ופסק לקולא ובמלמ"ל הקשה דבספיקא היל"ל דמחויב לקיים המצוה מספיקא והניח בצ"ע אבל עכ"פ חזינן דס"ל להרמב"ם דאם פטור מן הקנס פטור ג"כ מהעשה דולו תהי' לאשה. מיהו י"ל דבמודה בקנס דמוש"ר דפטור מ"מ גם הרמב"ם מודה דאיכא עליו עשה דולו תהי' לאשה דשאני התם בספק איבעי' דלא איפשטא משום דהוה ספק בעיקר החיוב משא"כ גבי מודה בקנס דבאמת איכא חיובא עליו לשלם הקנס ולקיים העשה דולו תהי' לאשה ורק כי מודה התורה פוטרתו מלשלם הקנס מאה סלעים אבל מן העשה לא נפטר בהודאתו וי"ל בזה. ובזה נוכל ליישב קושית המלמ"ל הנ"ל הואיל דאיכא ספק בעיקר החיוב אמרינן ספיקא לקולא משום דסד"א מה"ת לקולא. מיהו אכתי י"ל לשיטת המוהריט"א בבכורות (פ"ג אות מ"ם) דספיקא דעשה מה"ת לחומרא א"כ ה"נ היל"ל ספיקא לחומרא מיהו אפילו אם נימא דגם בספק עשה ג"כ אמרינן ספיקא לקולא ג"כ קשה דעכ"פ מדרבנן ספיקא לחומרא וי"ל בזה. ויותר נלע"ד לומר בישוב קושית המלמ"ל הנ"ל דהנה הרמב"ם כתב שם לשני דינים הדין הראשון בקדש נערה וגרשה וחזר וקדשה כו' דאיבעיא זו לא איפשטא ובדין השני באם היתה יבמתו שכנסה כו' נפשטא האיבעי' והרמב"ם ז"ל דקדק בלשונו הטהור כי בדין הראשון כתב ה"ז פטור ובדין השני כתב ה"ז פטור מן המלקות ומן התשלומין משום דבדין הראשון דפטור מספיקא כתב סתם הלשון פטור ובדין השני שהפטור הוא בודאי כתב הלשון ה"ז פטור מן המלקות ומן התשלומין. וא"כ נוכל לומר דמ"ש הרמב"ם וכל הפטור אם רצה לגרש יגרש קאי על דין השני באם היתה יבמתו כו' דבדין זה פטור מן הדין ולא מספיקא ובזה הוא שכתב דאם פטור אם רצה לגרש יגרש משום דלאו דין מוש"ר עליו אבל בדין הראשון דהוה ספיקא והא דפטור הוא רק מספיקא בזה שפיר מחויב לקיים העשה דולו תהי' לאשה משום דספיקא לחומרא. וא"כ במודה בקנס בודאי דחייב בעשה דולו תהי' לאשה אע"ג דפטור מהקנס כמש"ל וא"כ שפיר מיקרי מחייב א"ע במידי בהודאתו

(ה) והנה התוס' במס' סנהדרין (דף ח' ע"ב) בד"ה והביא באה"ד וז"ל וצ"ל לפיר"ת שהיא מותרת לבעלה כשלא כוונו עדותן או כשהוכחשו דאלא"ה היכי מחייב מאה סלעים הא לא קרינן בי' ולו תהי' לאשה כו' עכ"ל מבואר בדברי הר"ת דחיובא דקנס מאה סלע תליא בחיובא דמצוה ולו תהיה לאשה ואם אינו יכול לקיים העשה דולו תהי' לאשה אינו מחויב בקנס מאה סלע. והנה בשיטת הרמב"ם אינו מבואר בהדי' אן דעת קדשו נוטה בזה ולכאורה נראה דשיטת הרמב"ם הוא דאפילו אם אינו ראוי לקיימה ג"כ מחויב במאה סלע כמו באונס ומפתה דאם היתה חייבי לאוין דלא קרינן בי' ולו תהי' לאשה ואפ"ה משלם קנס ועיין במס' כתובות ר"פ אלו נערות דפריך הש"ס איקרי כאן ולו תהי' לאשה אשה הראוי' לו ומשני הש"ס דגלי קרא נערה נערה הנערה בתולה בתולה הבתולה ע"ש בסוגיא ואף דבמוש"ר לא גלי קרא לחייבו קנס אם לא יוכל לקיים העשה דולו תהי' לאשה וראיתי במנחת חינוך על החינוך (מצוה תקנ"ד) האריך בזה ודייק מדברי הרמב"ם דס"ל דבמוש"ר משלם מאה סלע אף אם אינו יכול לקיים העשה ע"ש. וראיתי שהביא שם קושיא משכלת בזה לשיטת הר"ת הנ"ל דהנה באמת כבר נודע קושית העולם דהיכא משכחת לה במוש"ר ולו תהי' לאשה הא הוא אמר מתחילה שיודע בבירור שזינתה תחתיו בעודה ארוסה וא"כ נימא שויא אנפשי' חתיכא דאיסורא והרבה תירוצים נאמרים בזה והוא ז"ל כתב לתרץ במ"ש המלמ"ל (בפ"ט מהל' אישות) דהא דשויא אנפשי' חתיכא דאיסורא אפילו נגד עדים המכחישים אותו הוא דוקא כשעומד בדיבורו אבל אם חוזר בו אח"כ מהני שפיר חזרתו וא"כ משכחת לה במוש"ר דמותרת לו כגון שחזר בו אח"כ מדיבורו הראשון דהא איכא עדים המכחישים אותו שהרי הכת שני' שהביא האב הזימו לעידי הבעל וע"ש שהאריך בזה. ובילדותי כוונתי לזה ג"כ ותירצתי ג"כ הקושיא הנ"ל והוסיף הגאון ז"ל להקשות לפי"ז לשיטת הר"ת דכל דאינו יכול לקיים העשה ולו תהי' לאשה ליכא קנס דמאה סלע א"כ הדרה קושיא לדוכתא היאך משכחת לה שתהא מותרת לו דהא שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא וע"כ צ"ל דמיירי שחזר בו אח"כ והודה בעצמו שבשקר הוציא ש"ר א"כ היאך מתחייב בקנס הלא אינו יכול להרשיע א"ע שיתחייב בהודאתו קנס דהא אי לאו הודאתו היתה אסורה עליו והי' פטור מקנס דכל שאינו יכול לקיים העשה דולו תהי' לאשה פטור מקנס והניח בצ"ע ובאמת לפום ריהטא היא קושי' משכלת. אולם לאחר העיון מעט נראה דאין התחלה להקושיא כלל דדוקא אם המניעה מה שלא יכול לקיים העשה דולו תהי' לאשה היא ממנה שהיא חייבי לאוין או חייבי עשה או שבאמת אסירא עליו מחמת העדים שהעידו עלי' דומיא דמ"ש הר"ת שם באמת אמרינן דכל שאינו יכול לקיים העשה דולו תהי' לאשה אינו משלם קנס משא"כ היכא דאין המניעה ממנה והיא מותרת בו וליכא כלל עדים שתה י' אסורה עליו ורק מה שהוא אסרה על עצמו באמירתו בזה שפיר מחויב בקנס מאה כסף אף אם נימא דכל זמן שלא הודה אסורה עליו מטעם שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא וא"כ לא מיקרי כלל מרשיע א"ע דגם בלא הודאתו ג"כ הי' מחויב לשלם קנס אף אם היתה אסורה עליו וז"פ. ויש להוסיף פלפלת כל שהוא ולומר דאדרבא לשיטת הר"ת הנ"ל מרווח יותר דהנה הא דשויא אנפשי' חד"א הוא מטעם הודאתו דאדם נאמן על עצמו וא"כ כ"ז הוא דוקא היכא דאינו נוגע רק לו לבדו אבל כי איכא פסידא בזה לאחרים לא מהני הודאתו לחוב לאחריני וכדאיתא במס' קידושין (דף ס"ה ע"ב) יעוש"ה וא"כ אם נימא דע"י מה שאסרה על עצמו בהודאתו לא ישלם קנס א"כ הוה בזה חב לאחריני דלא ישלם הקנס מאה סלע א"כ אינו נאמן בזה להרויח הקנס ולהפסיד לאבי הנערה וא"כ גם בלא חזרתו אח"כ ג"כ משלם הקנס מאה כסף ודוק. והשתא דאתינן להכי נוכל לומר דאין התחלה כלל לגוף הקושיא שהרעישו בזה דנימא שויא אנפשי' חד"א משום דהתורה שעבדתו שלא יוכל לגרשה תו לא יוכל לאסרה כלל עליו דומיא דמ"ש הר"ן בסוף מס' נדרים דלמשנה אחרונה האומרת טמאה אני לך אינה נאמנת דהטעם הוא משום דמשועבדת לו אינה יכולה להפקיע א"ע באמירתה וגם דעת גדולי הפוסקים ז"ל בבעל שאמר שראה את אשתו שזינתה לאחר חדרגמ"ה אינו נאמן משום דמשועבד לה וא"כ ה"נ אף שבשעה שהוציא ש"ר עדיין לא הי' משועבד לה שלא יהי' יכול לגרשה מ"מ אח"כ שנודע לב"ד ששקר היו דבריו וא"כ התורה שעבדתו שלא יהי' יכול לגרשה א"כ ממילא לא יוכל תו להפקיע זכותה ע"י מה ששויא אנפשי' חד"א

ובהיותי בענין זה עיינתי עוד במה שתי' הגאון מליסא ז"ל לקושית העולם הנ"ל דהא בח"ל דאין ע"ד להל"ת משום דאי אמרה לא בעינא ליתא לעשה כלל ומפרשי התו"י בכתובות שם דהיינו דעל האשה הוא הל"ת ג"כ ובדידה ליכא העשה וא"כ לא דחו והכא דהיא אומרת טהורה אני א"כ בדידה ליכא לאו כלל אך לדידי' ובדידי' יש עשה דדחי להל"ת עיי"ש במנחת חינוך הביא שכ"כ בספר יהושע בפסקים וכתבים ודפח"ח. אולם אם כי דבר חכמה הוא ואם לדין יש תשובה לע"ד כי לכאורה מה איסור יש בזה דשויא אנפשי' וקצת חכמים רצו לפרש