אמרי הצבי ב קסג

דכפר המזיק והשתמש הניזק במיגו זו לסייעו לדבריו בזה שפיר איסתפקא לי' הואיל דהב"ד דנין עפ"י המיגו להאמין להניזק במיגו דלא תפס בזה אם נימא דהוה כעדים א"כ הוה כאילו העדים העידו בפני הב"ד אבל כשהודה לו המזיק תיכף על הנזק שתבעו הניזק מאי אמרת דהוה המיגו כמו עדים הלא בעדים ממש בכה"ג שלא באו העדים לב"ד כלל אף שיש לו עדים בביתו לא אהני העדים כלל לחייבו וה"נ המיגו שיש לו לא צריך להשתמש בה כלל וז"ב ופשוט. אלא מ"ש הראב"ד ז"ל דאי אתא לב"ד וכפר בי' אידך בהאי קנסא אם הודה לאחר מיכן איסתפקא לי אי הוה האי מיגו כעדים כו'. ולכאורה י"ל דאמאי נקיט הרב ז"ל לספיקו על אי כפר בתחילה ואח"כ הודה הלא גם אי לא הודה אח"כ רק שכפר בלבד ג"כ שייכא לספיקו של הרב ז"ל אי הוה המיגו כעדים או דלא הוה כעדים ואי לא הוה כעדים א"כ לא זכה בי' במה שתפס דהא חיובא דקנס הוא דוקא ע"י עדים וב"ד אבל כי ליכא עדים המעידים לפני הב"ד ליכא כלל חיובא עליו לשלם דבשלמא בחיובא דממונא דהחיוב הוא בלא עדים ולא איברי סהדי אלא לשיקרא אבל בקנס אי ליכא עדים המעידים לפני הב"ד ליכא שום חיוב כלל וא"כ בכפר בלבד ולא הודה אח"כ ג"כ שייכא ספיקא של הראב"ד ז"ל. וע"כ צ"ל דהראב"ד ז"ל סובר דחיוביה דקנס הוא באמת אפילו כי ליכא כלל עדים המעידים לפני הב"ד דהיינו שיש עליו באמת חיובא לשלם הקנס ורק שאין הב"ד יכולין לחייבו לשלם הקנס רק ע"י עדים המעידים בב"ד והב"ד גומרין הדין לשלם אבל בלא עדים ג"כ איכא חיובא עליו לשלם ורק שאין הב"ד יורדין לנכסיו והיכא דהודה לפני הב"ד אז נפטר מחיובי' ובא ההודאה לפוטרו וגזה"כ הוא דנפטר מחיובא ע"י ההודאה בפני ב"ד. ויתכן עוד יותר עפ"י מ"ש הראב"ד ז"ל בעצמו גבי קנס דפלגא נזקא הובא בשמ"ק ב"ק (על דף ל"ג) ובה"ה (בפ"ט מהל' נ"מ) דקנס דפלגא נזקא שאני דקרן הוא דמשלם ושותפין נינהו ומכי אודעי' שורך הזיק שורו של פלוני קרנא הוא דמתחייב ואי קדים ומודה בב"ד נמי לא מיפטר דמחמת בעתותא דעדים הוא דמודה ועיין עוד שם בשמ"ק כתב עוד בשם הראב"ד לא דמי האי קנסא לשאר קנסות דהכא קרנא וב"ד כי מודה זיל שלים אמרי לי' וכ"ש דאי תפס לא מפקינן מיני' ואע"ג דבשאר קנסות לא דיינינן הכי ולעיל (על דף ל"ג) [אוי"ד אק"ב] ועל (דף מ' ע"ב) [אכ"ו] ביארתי קצת דבריו וא"כ י"ל דגם הראב"ד כאן בס' הזכות מיירי רק בקנס דפלגא נזקא וא"ש יותר מיהו אין לשונו מורה דוקא על קנס דפלגא נזקא וי"ל בזה. שוב ראיתי בקצוה"ח (סי' א' סק"ח) הביא כן בשם אחיו הרב ז"ל שכתב באמת כן וי"ל הרבה בזה ואם כן אם לא הודה אח"כ לפני הב"ד רק שכפר זה לפני הב"ד בודאי הי' מהני התפיסה של הניזק ולא צרכינן לדון כלל מכח דמיגו הוה כעדים דהא אפילו אם נימא דמיגו לא הוה כעדים מ"מ הלא חיובא איכא שישלם לו הקנס וא"כ מהני התפיסה שלא בעדים דהא אפילו אם תפס בעדים ג"כ הי' מהני ורק אם חבירו כופר לו שאינו חייב לו כלל קנס בכה"ג לא מהני אם תפס בעדים אבל כי תפס שלא בעדים שפיר מהני התפיסה דהא באמת איכא חיובא עליו לשלם ומש"ה הוצרך הראב"ד ז"ל לכתוב דוקא כי כפר מתחילה ואח"כ הודה דבכה"ג שפיר נשתמש זה בהמיגו לפני הב"ד בזה הוא דמספקא לי' להראב"ד אם המיגו הוה כמו עדים ממש והוה תו כבאו עדים ואח"כ הודה דלא מהני תו הודאתו לפוטרו מהקנס או דלא הוה לגמרי כמו עדים וא"כ כי הודה אח"כ בב"ד נסתלק החיוב ממנו דגזה"כ דמודה בקנס פטור ונסתלק החיוב ממנו כנ"ל בכוונת דברי הראב"ד ז"ל. וא"כ מוכח בהדי' מדברי הראב"ד דס"ל דחיובא דקנס באמת הוא אף בלא עדים כלל ורק דהעדים בב"ד מהני לחייבו ולירד לנכסיו ואי מודה בקנס מהני הודאתו לפוטרו ונסתלק אז החיוב אבל קודם ההודאה הי' מחויב לשלם ודלא כשיטת הרשב"א ז"ל שהבאתי לעיל וא"כ קשה לכאור' מסוגי' דידן דהא ר"ג הי' יודע שמחויב לשחררו ומאי מהני כי אין לו עדים הלא סוף סוף חיובא איכא עליו לשחררו וכמו שדקדק הרשב"א ז"ל ולכאור' י"ל בזה

(ג) וגם מדברי הרמב"ן ז"ל שם נראה דבעיקר הסברא סובר כשיטת הראב"ד הנ"ל כי ז"ל הרמב"ן שם וענין ספיקו של הרב ז"ל בתופס קנס שלא בעדים והודה הלה כבר יצא דינו מכלל דברינו להתחייב בזה"ז מפני שאין ההודאה כלום ואפילו במודה בב"ד מומחין אני אומר שלא פטרה התורה בקנס אלא שלא חייב אותו מתחילה עפ"י עצמו דכתיב אשר ירשיען אלהים פרט למרשיע א"ע אבל זה לא עפ"י עצמו מתחייב אלא לזה אנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס ותפסתי משלו לתשלום קנס שלי הילכך ירשיען אלהים קרינן בי' ולא קרינא בי' מרשיע א"ע כלל דמה הוסיף או גרע בהודאה שלו וכ"ש כשתפס משלו מטלטלין ובא זה לתובעו בדין להחזירם ולפרוע לו קנסו בדמים שאין זה מודה בקנס אלא זריז ונשכר כו' עכ"ל. והנה סובר הרמב"ן ז"ל דאי תפס מקמי הודאה אף כי הודה זה קמא ב"ד מומחין ג"כ אינו מחויב להחזיר מה שתפס זה והטעם הואיל דאמרינן דהתורה דפטרה מודה בקנס מקרא דאשר ירשיען היינו כי לא תפס זה רק שאנו באנו לחייבו לשלם ע"י הודאתו שהודה בזה אנו אומרים דפטרה התורה מודה בקנס אבל כי תפס זה דאז לא בא זה לזכות במה שבידו מכח הודאתו לא מהני הודאתו לפטור והוסיף עוד לקמן וכ' הטעם הואיל דהודאתו הוא להוציא מחבירו מה שתפס ממנו והתורה לא פטרה מודה בקנס אלא היכא שבא לחייב א"ע בהודאתו כמו דקאמר הש"ס דאי הודה מחמת בעתותא דעדים לאו הודאה הוא יעו"ש ברמב"ן והיינו שאין הב"ד פוסקין לשלם ע"י הודאתו אבל זה שכבר תפס הקנס לא מהני הודאתו שיוציא ממנו ע"י ההודאה מה שכבר תפס ממנו. אלא שאינו מבורר ברמב"ן אי מיירי שתפס שלא בעדים דאית לי' מיגו או אפילו היכא דתפס בעדים ג"כ מהני התפיסה ובראשית העיון הי' נראה לכאור' דכוונת הרמב"ן הוא דוקא היכא דתפס שלא בעדים וכן הי' מורה קצת לשון הרמב"ן ז"ל שכ' אלא לזה אנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס כו' דמשמע קצת מטעם נאמנות הוא והיינו מכח מיגו והיינו שתפס שלא בעדים אלא דהמעיין היטב יראה שלא מיירי הרמב"ן דוקא בתפס שלא בעדים דאל"כ לא הי' צריך להאריך כלל ולומר לסברתו הואיל דלאו עפ"י עצמו מתחייב ויש לפרש ג"כ דברי הרמב"ן אפילו בתפס בעדים ומ"ש הרמב"ן הלשון אלא לזה אנו מאמינים כו' הכוונה בזה דנהי דאם כפר לו בקנס לגמרי דלא הי' מהני התפיסה בעדים היינו משום דאנו אין יודעים היאך הי' המעשה אם נתחייב לו קנס או לא אבל כי הודה זה שחייב לו קנס נהי דאם אנו באין לדון מכח הודאתו לחייבו בהקנס ולומר שא"צ להחזיר לו מה שתפס ממנו א"כ הרי תו מיקרי מרשיע א"ע מ"מ י"ל דבאמת אם היינו יודעים ממקום אחר האמת לא היינו אומרים להתופס שיחזיר מה שתפס ורק הואיל דאין אנו יודעין כלל האמת היינו אומרים שאם זה כופר בהקנס דלא מהני התפיסה בעדים אבל מ"מ כשהודה זה הרי אנו יודעים שבאמת חייב לו קנס ואינו צריך להחזיר מה שתפס ולא מיקרי מרשיע א"ע כיון דאין הב"ד מחייבין אותו לשלם ממון ע"י הודאתו רק דאמרינן דנתברר לנו דהתפיסה הי' כדין ובכה"ג לא מיקרי מרשיע א"ע ודוק בסברא זו אבל בגוף הדבר אני נבוך עוד בדברי הרמב"ן אם מהני אפילו בתופס בעדים או דוקא שלא בעדים

והנה לפי"ד הרמב"ן ז"ל במודה בקנס היל"ל דמהני אח"כ תפיסה שהרי כנראה מלשונו שכ' שלא פטרה התורה בקנס אלא שלא חייב אותו מתחילה עפ"י עצמו וא"כ היל"ל דמהני תפיסה לאחר ההודאה ג"כ כיון דלא פטרה התורה מודה בקנס. ולכאור' י"ל דלפמ"ש הקצוה"ח (בסי' ש"ן סק"ב) לתרץ דברי הב"ח שם וכתב וז"ל אלא עיקרא דהאי מילתא כיון דהתורה אמרה אשר ירשיען אלהים פרט למרשיע א"ע אין הדבר תלוי אלא באותו ב"ד שדנין אותו עכשיו ואם באו עדים והעידו עליו בב"ד ולא גמרו את הדין אותו ב"ד ובא ותובעו אותו לפני ב"ד אחר ומודה לפניהם הו"ל מודה בקנס ובי"ד קמאי שבאו העדים על הקנס שפיר מחייבין אותו דלפניהם אינו מודה בקנס כיון שכבר העידו עדים עליו לפניהם וכן להיפוך במודה בקנס לפני ב"ד תו אין מחייבין אותו אפילו כי באו עדים אח"כ ואם תובעו לפני ב"ד אחר ובעדים הב"ד שני שפיר מחייבין אותו כיון דלא הודה באותו ב"ד שדנין אותו ומשום דמודה בקנס לא הוי כנמחל שעבודו אלא שאין מחייבין אותו כיון דכבר הרשיע א"ע וב"ד השני שפיר מחייבין אותו כו' יעו"ש שהאריך בזה והרי מפורש דלא הוי כנמחל שעבודו ומהני בפשיטא תפיסה לאח"כ