אמרי הצבי ב קנא

וסימא עינו כאחת וצ"ע בזה ועיין בתוספתא (בפ"א דמס' מכות) העדים שאמרו כו' סימא שתיהן כאחת והפיל שינו כאחת ובאו אחרים ואמרו לא כי אלא שתיהן זא"ז ונמצאו זוממין משלמין להעבד עכ"ל והרי מבואר בהדיא כהירושלמי הנ"ל ועיין בספר יד שאול (סי' רס"ז) שכתב לתרץ דברי המגדל עוז בדרך פלפול נכון

(ה) והנה בהא דקמבעי' להש"ס בגיטין (מ"ב ע"ב) אי מעוכב גט שחרור יש לו קנס דהוה איבעיא דלא איפשטא והנה היל"ל דמהני תפיסה והרמב"ם (בפי"א מהל' נזקי ממון ה"א) כתב שאין לו קנס ולכאורה י"ל טובא בזה וכבר תמהו עליו בזה כאשר יבואר לקמן. ולענד"נ לכאורה להסביר הדברים דהנה בכל איבעי' דלא איפשטא כבר האריכו בזה והרבה פוסקים ס"ל דמהני תפיסה ובאיבעיא דלא איפשטא גבי חיוב קנס פוסק הרמב"ם ז"ל ג"כ דמהני תפיסה והב"ד גומרין להדין בזה שמחויב לשלם קנס ורק שאין הב"ד יכולין לכופו לשלם ורק אם יתפוס יהני התפיסה שכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהל' גניבה הי"ב) גנב וקטע ממנה אבר ואח"כ מכרה כו' אין מוציאין ממנו תשלומי דו"ה ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו וכתב ה"ה שם הואיל דכל הני הוה איבעי' דלא איפשטא בב"ק (דף ע"ח) ומהני בהו תפיסה והראב"ד בהשגות כתב עליו וז"ל א"א לא מיחוורא לי דתפיסה מהני בהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסוק בלי ספק דזה כיון שספק הוא אצלם אין גומרין את הדין עכ"ד והנה סובר הראב"ד ז"ל הואיל דחיובא דקנס תליא עיקר בגמ"ד של הב"ד והואיל דהספק הוא להב"ד איך לפסוק להלכה ליכא תו גמ"ד ושיטת הרמב"ם הוא דהב"ד יכולין לפסוק כן להלכה דיהני תפיסה וכבר האריכו בביאור דבריהם ולעיל (על דף ס"ה ע"א) [אט"ז אק"ו] הארכתי קצת בביאור הדברים

והנה כעת נלע"ד דנוכל לומר בסברת הרמב"ם ז"ל דגם הרמב"ם מודה דאין הב"ד פוסקין הדין על ספק קנס לחייבו ורק היכא דאיכא בההוא דינא ג"כ דין פשוט מה שמחויב בודאי ורמי על הב"ד לפסוק הדין שפשוט אצלם בזה שפיר פסקינן לכולה דינא ואמרינן להו דבדבר זה הוה ספק וממילא הוה תו זה גמ"ד לחייבו בתפיסה דהיינו כשיתפוס יהני התפיסה כמו בגניבה שהב"ד צריכין לומר הפס"ד שעפ"י העדאת העדים צריך הגנב להחזיר הקרן עכ"פ ממילא מחוייבים הב"ד לומר כל הפס"ד גם על הקנס ולא יכולין לפסוק שהוא מחויב הואיל דהוי ספיקא דדינא אבל עכ"פ אומרים הב"ד שספק הוא אם צריך הגנב לשלם דו"ה ורק אם יתפוס יהני התפיסה אבל היכא דליכא רק קנס בלחודי' והוה ספיקא דדינא בזה אין הב"ד פוסקין כלל לדינא ואין מזדקקין כלל לגמור הדין ונוכל לומר בכה"ג ליכא תו חיובא כלל הואיל דלא גמרו הב"ד הדין כלל ובקנס כ"ז דלא גמרי להדין ליכא חיוב כלל. דוגמא לזה מצינו בב"מ (דף נ"ה ע"א) וכ"פ בש"ע חו"מ (סי' וי"ו) לענין דאין הב"ד נזקקין לפחות משו"פ ואם הוזקקו לשו"פ גומרים דינם אפינו לפחות משו"פ והוא שיטת הרמב"ם ז"ל ונוכל לומר דהכא גם הרא"ש שם מודה לסברא זו וקצרתי

ועפ"י האמור ניחא לי ג"כ דברי הרמב"ם ז"ל (בפ"ג מהל' נערה בתולה ה"ט) קדש נערה וגרשה וחזר וקדשה והוציא עליה שם רע והביא עדים שזינתה תחתיו בקידושין הראשונים ונמצאו זוממין ה"ז פטור כו' ועיין בכ"מ שם (דף מ"ז) בעי רב אשי הוציא ש"ר על נישואין הראשונים כו' וקמה לה איבעיא זו באיבעי' דלא איפשטא ע"ש ולכאורה קשה טובא דאמאי לא פסק הרמב"ם דמהני תפיסה כמו בכל ספק איבעיא דלא איפשטא ואי משום דהוה קנס ואין הב"ד גומרין הדין כלל הא הרמב"ם ז"ל בעצמו פוסק כאן (בפ"ב מהל' גניבה) גבי גנב וקטע ממנה אבר דהב"ד גומרין הדין לענין שאם יתפוס מהני ולכאורה צע"ג בזה. שוב ראיתי במנחת חינוך (מצוה תקנ"ד) עמד ג"כ בזה והניח בצ"ע אבל לפי האמור א"ש דגבי מוש"ר ליכא שום דבר שיהיו הב"ד דנין עליו רק הקנס הזה בלחוד אין דנין על הספק ודוק

ובזה ניחא לי דברי הרמב"ם ז"ל (בפי"א מהל' נזקי ממון ה"א) שכתב וכל המעוכב גט שחרור אין לו קנס הואיל ואין לו אדון שהרי יצא לחירות והוא איבעיא דלא איפשטא בגיטין (מ"ב ע"ב) וכבר תמה בזה ה"ה וכתב לתרץ וי"ל דאפשר דרבינו ז"ל סובר שהוא פשיטא שאין לו קנס דההוא דברייתא דאוקימנא התם דילמא כמ"ד א"צ סובר הוא שצריך כמ"ש בהל' עבדים ולא מפקינן ברייתא לבר מהילכתא אבל מתוך מ"ש רבינו (בפ"ד מהל' חובל) אינו נראה כן עכ"ל ועיין בכ"מ ולח"מ שכתבו אפשר לומר דהיינו טעמא משום דלא חסריה ממון משא"כ בדין הנזכר (בפ"ד מהל' חובל) עכ"ל ודבריהם אין להם פתרון כלל דמה סברא יש לחלק בזה. אולם לפי האמור נוכל להבין היטב דברי הרמב"ם ז"ל מ"ש (בפי"א מהל' נזקי ממון שם) והוא דקנס שלשים של עבד בעינן דוקא פס"ד והואיל דהוה ספיקא דדינא אי מעוכב גט שחרור יש לו קנס מש"ה ליכא כלל תו גמ"ד של הב"ד הואיל דליכא כאן עוד שום דין בזה שהב"ד יצטרכו לפסוק אותו ומש"ה לא הביא הרמב"ם כלל דיהני תפיסה דהא הואיל דאין הב"ד גומרין להדין כלל ליכא חיובא כלל ולא מהני ג"כ תפיסה כלל. ואולי נוכל לכוון זה בדברי הכ"מ והלח"מ הנ"ל ודוק בזה

[קח] שם בתוד"ה א"ל אביי לא דאפכינהו ואזמינהו באה"ד וז"ל וכי קתני נמצאו זוממין מציעאי משלמין דמי עין לעבד ה"ה דמי עין לקמאי שהרי היו מחייבין אותם דמי עין לרב משום כאשר זמם אלא לפי שלא הוזכרו ראשונים בברייתא לא חש למיתני כו' עכ"ל אולם שיטת הבעה"מ הוא דאינן צריכין לשלם כלל להעדים הראשונים משום כאשר זמם שהרב בעה"מ מוקי לה לרישא גם לאביי בשלש כיתות וז"ל אבל נ"ל פירושה בשלש כיתות וכמסקנא דשמעתא ובאו עידי העבד תחילה וסוף ועידי הרב באמצע וכיון דאפכינהו מציעאי לקמאי ואזמינהו דבטלה לה הכחשה דקא מכחשי קמאי למציעאי לפיכך כשבאה גם הכת השלישית והזימו לאילו האמצעים משלמים דמי עין לעבד אבל לעדים קמאי לא משלמי ולא מידי שאם העידה זו הכת האמצעים על הראשונה בהפיכה ובהזמה בשתי עדיות בזא"ז כיון דאיתזמו להו אהפיכה איגלאי מילתא דאהזמה פסולין היו ואביי לטעמי' דאמר למפרע הוא נפסל עכ"ל הרי מבואר דס"ל דלא משלמי עידי האמצעים להעדים הראשונים משום כאשר זמם הואיל דאיתזמו להו אהפיכה א"כ איגלאי מילתא דבשעה שהיו מזימין אחר העדות שלהם בהפיכה כבר היו פסולים וא"כ לא הי' חל כלל ההזמה שלהם שהזמו להכת הראשונה. והרמב"ן במלחמות כתב דהא דכתב הבעה"מ דאביי לטעמי' דלמפרע נפסל הוא ללא צורך דאפילו אם נימא דמכאן ולהבא נפסל הלא אביי סובר דלא אמרינן הכחשה תחילת הזמה היא וא"כ הואיל דהעידו בהפיכה תחילה הרי הוכחשו הכת הראשונה וא"כ אפילו כי הוזמו אח"כ לא עבדינן בהו דין הזמה

עוד כתב הבעה"מ וז"ל ואם העידו בבת אחת בהפיכה ובהזמם משכחת לה כגון דאיתזום אהפיכה ולא איתזום אהזמה וממילא איפסלו להו וקמא לה סהדותא דקמאי ומש"ה לא משלמי מציעאי לקמאי דהא לא איתזום אהזמה אבל לעבד משלמין דמי עין דהא איתזום אהפיכה עכ"ל. והנה אם היו העדים האחרונים מזימים להעדים האמצעים על ההפיכה ועל ההזמה והאמצעים אפכינהו ואזמינהו בב"א בתוכ"ד שפיר הי' הדין דהאמצעים משלמים להעדים הראשונים כאשר זמם ורק דהבעה"מ סובר דהברייתא לא איירי בכה"ג רק שהכת שלישית היו מזימים להכת האמצעית רק על ההפיכה ולא על ההזמה וא"כ נוכל לומר דגם התוס' ס"ל כן ורק דמפרשי שהכת שלישית היו מזימין להאמצעית על ההפוכה וגם כל ההזמה ומיירי שהאמצעית העידו בב"א על ההפיכה ועל ההזמה הכל בתוכ"ד ומש"ה הוה הדין דהאמצעים צריכים לשלם להכת הראשונה כאשר זמם ומש"ה הוכרחו לומר דהתנא דברייתא לא איירי כלל בתשלומי הכת הראשונה הואיל דלא הוזכרו כלל בברייתא ונוכל לומר עוד שהרי התוס' כתבו כאן לעיל א"נ מעיקרא אפכינהו ואזמינהו תוכ"ד ואח"כ כתבו ונראה לר"י דאביי מוקי לה בג' כיתות כו' וסמכו בזה על מ"ש לעיל דמיירי דאפכינהו ואזמינהו תוכ"ד

והנה הרמב"ן ז"ל במלחמות השיב בזה ע"ד הבעה"מ וז"ל זאת ועוד אחרת קשה מזו שכתב ואם העידו בב"א בהפיכה ובהזמה משכחת לה כגון דאיתזום אהפיכה ולא אהזמה כו' ואינו כן שאם לא הוזמו אהזמה יכולין לומר אמת אמרנו שהם לא היו שם ועמנו היו ולא יצא לחירות בעדותם י שקכר העידו ואין אנו חייבין