אמרי הצבי ב קמג

שיפטר הגנב מתשלומי כפל הואיל דהא דאמרינן תוכ"ד כד"ד הוא רק מדרבנן אבל ר"י סובר דפסול דרבנן מועיל לפטור מתשלומי קנס וא"כ שפיר קאמר ר' יוסי בד"א בשתי עדיות אבל בעדות אחת עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה והיינו כשהיו בכת אחת והעידו על הטביחה תוכ"ד לעדות דגניבה והוזמו על הטביחה ואמרינן למפרע נפסל וא"כ מדרבנן גם על עדות דגניבה פסולין ופטור הגנב מלשלם כפל והטעם דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ולפי הסוגיא דלעיל (דף ע"א) נוכל לפרש הברייתא במה דפליגי ר"י ורבנן כמו שפירשתי ויש להאריך עוד בזה ולבאר יותר בזה שיטת הרמב"ם אולם כבר הארכתי הרבה בזה

(ט) אולם אכתי צריך ביאור לשיטת הר"ת והרמב"ן דהא דיכול לחזור בו תוכ"ד הוא רק מדרבנן וא"כ קשה מה פריך הש"ס דר"י אדר"י דהכא סובר תוכ"ד כד"ד וגבי קדשים סובר תוכ"ד לאו כד"ד הלא גבי קדשים הוא לדאורייתא אמרינן שפיר תוכ"ד לאו כד"ד אבל הכא דהוא לענין תשלומי ממון בין אדם לחבירו מועיל פסול דרבנן לפוטרו מממון אפילו מקנס הואיל דסוף סוף הוא תשלומין בין אדם לחבירו משא"כ לענין איסורא ולכאורה י"ל טובא בזה

והנלע"ד בזה דבר חדש דנוכל לומר דהא דיכול לחזור בו תוכ"ד אי הוה זה מה"ת או מדרבנן תליא בין הני סוגיות דכאן ודנדרים (דף פ"ז) וב"ב (קכ"ט) והוא דע"כ סוגיא דידן סוברת דלמ"ד דתוכ"ד כד"ד ויכול לחזור הוא מה"ת דהא חזינן דאם אמרינן תוכ"ד כד"ד מועיל לפסול העדות דגניבה ויפטר הגנב מתשלומי כפל דהוא קנס ע"כ דס"ל תוכ"ד כד"ד מה"ת דאל"כ אלא דהוא רק מדרבנן א"כ איך שייך לומר דע"י מה שנפסלו העדות דגניבה מכח דהיה תוכ"ד דהוא רק מדרבנן כד"ד לפוטרו להגנב מתשלומי כפל שהוא קנס שהרי פסול דרבנן אינו מועיל לפוטרו מקנס וכדמוכח מהסוגיא דלעיל (דף ע"א) וכפירושו של הרמ"ה וע"כ דהסוגיא אזלא דלמ"ד תוכ"ד כד"ד הוה זה מה"ת ומש"ה שפיר פריך הש"ס מקדשים דתקשי דר"י אדר"י והוכרח הש"ס לשנויי דיש חילוק בין תוכ"ד גדול לתוכ"ד קטן. והנה לפי סוגיא זו דתוכ"ד הוא מה"ת כד"ד א"כ גם בגירושין וקידושין היל"ל לומר דמהני חזרה תוכ"ד אבל הש"ס דמסיק בנדרים וב"ב והלכתא תוכ"ד כד"ד לבר ממגדף וגט וקידושין א"כ ע"כ דהסוגיא דנדרים וב"ב דקאמר והלכתא תוכ"ד כד"ד הוא רק מדרבנן אבל מדאוריית' לאו כד"ד וא"כ לא שייך לומר דרבנן עשו התקנה אלא דוקא בעניני ממון אבל לא באיסורין ומש"ה אמרינן בגיטין וקידושין ואינך תוכ"ד לאו כד"ד והר"ת והרמב"ן שכתבו דהא דתוכ"ד כד"ד הוא רק מדרבנן היינו לפי המסקנא דמסיק הש"ס בנדרים ובב"ב דתוכ"ד כד"ד הוא רק מדרבנן אבל מה"ת לאו כד"ד וא"כ לפי"ז גם בקדשים ותמורה אמרינן דתוכ"ד לאו כד"ד הואיל דהוא איסורין ודאורייתא ול"ק תו מסוגיא דידן כאן בב"ק משום דסוגיין ס"ל דתוכ"ד כד"ד הוא מה"ת ושפיר פריך הש"ס דר"י אדר"י דקדשים אבל אם נימא דהוא מדרבנן הוא רק לפי מסקנת הסוגיא בנדרים וב"ב וז"נ לכאורה

ומעתה ל"ק תו קושית הש"כ והבה"ז על הראשונים ובכללן הרמב"ם דבקדשים אמרינן דלא מהני חזרה תוכ"ד דנוכל לומר דסובר ג"כ כשיטת הר"ת והרמב"ן דלמסקנת הש"ס בנדרים וב"ב אפילו מ"ד דסובר תוכ"ד כד"ד הוא רק מדרבנן ומטעם תקנתא וכמ"ש הר"ת וא"כ לא עשו התקנה רק לענין ממון אבל לא לענין איסורא דאורייתא והש"ס דנקיט מגדף ועכו"ם ומקדש ומגרש ה"ה לכל מילי שהוא מה"ת ויש להוסיף עוד ולומר דלא הוצרך הש"ס לפרש קדשים ותמורה משום דמילתא דפשיטא הוא יותר מגיטין וקידושין דלא אמרינן ביה תוכ"ד כד"ד הואיל דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ויש להאריך וקצרתי בזה מפני יראת אריכות

והנה יש עוד דרך אחר לפני ליישב הסוגיא דתליא בהאי פלוגתא אם אינו ראוי מדרבנן מיקרי אינו ראוי לדאורייתא ג"כ ועיין במלמ"ל (פ"ז מהל' תרומות) וכבר האריכו בזה וכתבו דתליא בפלוגתא דאמוראי והארכתי גם אני בביאור הענין ולפי"ז נוכל ליישב הסוגיות במה דפליגי וגם לפלפל בהסוגיא לעיל (דף ע"א) שהבאתי לעיל ונוכל ליישב ג"כ דברי הרמב"ם ז"ל בזה וקצרתי כי כבר הארכתי הרבה בזה והנני חוזר ושב למ"ש בראשונה

(יוד) והנה לפמש"ל דסוגיא דידן דב"ק סובר דתוכ"ד כד"ד היינו שאין הדיבור והקנין נגמר רק אחר עבור הזמן של כד"ד ע"כ דזה הוה מה"ת כן אבל הסוגיא דנדרים וב"ב סוברים דאפילו למ"ד תוכ"ד כד"ד מ"מ אמרינן דהמעשה והדיבור נגמר לגמרי בשעת מעשה תיכף ורק דיכול לחזור בו תוכ"ד הא אם לא חזר בו חל שפיר המעשה והדיבור מעיקרא תיכף ולפי האמור נוכל ליישב ג"כ דברי הרמב"ן ז"ל דסובר דהוא רק מדרבנן דנוכל לומר דסובר הרמב"ן דדוקא אם אמרינן דלמ"ד תוכ"ד כד"ד היינו דאין הדבר נגמר רק אחר כלות הזמן של כד"ד אז אמרינן דהוה מה"ת מה שיכול לחזור בו כד"ד אבל אם נימא דהדבר נגמר תיכף בשעת מעשה ורק דיוכל לחזור בו תוכ"ד א"כ שפיר נוכל לומר דהא דיכול לחזור בו תוכ"ד הוא רק מכח תקנתא דרבנן וכמ"ש הר"ת והרמב"ן ז"ל וסברא טובה היא לחלק כן כנראה למעיין היטב בזה וא"כ לא תיקשי כלל לשיטת הר"ת והרמב"ן מסוגיא דב"ק כאן דפריך הש"ס דר"י אדר"י דסובר בקדשים תוכ"ד לאו כד"ד דהסוגיא דכאן ס"ל תוכ"ד מה"ת כד"ד ולא נגמר החלות הדיבור והמעשה רק אחר שיעבור הזמן של כד"ד וכמש"ל והרמב"ן והר"ת כתבו לפי המסקנא דהש"ס (בנדרים וב"ב) דע"כ לא סברי דלמ"ד תוכ"ד כד"ד אין המעשה והדיבור חלין לגמרי רק אחר שיעבור הזמן של כד"ד דא"כ גם בגירושין וקידושין היל"ל כן וא"כ הואיל דסבירא לן לפי המסקנא דהש"ס (בנדרים וב"ב) דבגיטין וקידושין ואינך לא מהני חזרה תוכ"ד ע"כ דס"ל דהמעשה והדיבור חלין תיכף ומיד רק דיכול לחזור בו א"כ הוה רק מדרבנן מטעם תקנה ודוקא בממונא עבדי תקנתא אבל לא באיסורא ואולי נוכל ליישב דברי הרמב"ם ג"כ כן ולומר דס"ל ג"כ כהר"ת והרמב"ן דהא דיכול לחזור בו תוכ"ד הוא רק מדרבנן ודוק היטב בזה

(יא) והנה לפי מה שביארתי לעיל סברת היש מי שחולק וכתבתי שגם דעת הרמב"ם נוכל לפרש כן דהא דמהני חזרה תוכ"ד בקנין הוא דוקא היכא דהוא רק קנין כסף וכדומה אבל בקנין חזקה בקרקע וקנין משיכה במטלטלין לא מהני חזרה תוכ"ד וכתבתי בטעם הדבר משום דעיקר הטעם דיכול לחזור בו כתב הר"ן דהוא משום דכן היה בדעתו שיהיה יכול לחזור בו וכתבתי דלא הוה אומדנא דמוכח לגמרי וא"כ יכול הלוקח שהוא מוחזק לטעון דאינו מאמין למוכר שכן הי' בדעתו בשעת הקנין ודוקא אם המוכר הוא מוחזק אז הוא דיכול לחזור בו והוכחתי מדברי הרמב"ם (דפט"ו מהל' מעה"ק) שכתב דלא מהני חזרה תוכ"ד בהקדש וכן דעת הרבה מהראשונים וכמבואר בש"כ (סי' רנ"ה סק"ו) והי' נלע"ד לומר לפי"ז דבקנין משיכה וחזקה בקרקע דלא יכול המוכר לחזור בו היינו דוקא המוכר אינו יכול לחזור בו כיון דהלוקח הוא מוחזק אבל הלוקח יכול לחזור בו תוכ"ד אפילו בקנין משיכה שמשך את כל החפץ וכן בקנין חזקה בקרקע יכול לחזור בו הלוקח וכן נמי להיפוך בקנין כסף וכדומה היכא דהמוכר הוא מוחזק דיכול המוכר לחזור בו אבל הלוקח אינו יכול לחזור בו וכללו של דבר המוחזק יכול לחזור בו תוכ"ד כן הי' נוכל לומר לפום שיטת החולקים הנ"ל והמעיין ברמב"ם יראה לכאורה דלא מהני חזרה כלל בקנינים שהרי לא הזכיר כלל חזרה רק בקנין סודר כל זמן שעסוקין באותו ענין וי"ל בזה. ועיין בט"ז אהע"ז (סי' ל"ח) שדייק מדברי הטור דאם נתן מתנה לחבירו ואמר הנני נותן לך מתנה זו ונתנה לו ואח"כ אמר איזה תנאי ממתנה לא מהני אפילו אם הוא תוכ"ד אין בתנאי זה כלום כו' והביא ראיה לזה מב"מ (דף יו"ד) ועיין בב"מ שם ובקצה"ח (סי' קצ"ה סק"ז) הביא דברי הט"ז הנ"ל ודחה מדברי הב"י (בסי' קצ"ה) שהביא דעת היש מי שחולק הנ"ל ודחאו ע"ש ולפי מה שביארתי רבים מהראשונים שנראה לכאורה שסוברים ג"כ כן וכמ"ש לתרץ שיטת הרמב"ם והראשונים הנ"ל ועיין במקנה בק"א (סי' ל"ח) שכתב דאם נתן לה סתם ומיד תוכ"ד אמר לה ה"א מקודשת לא אמרינן בזה תוכ"ד כד"ד דלא מצינו בשום מקום במוכר או נותן לחבירו וקנה במשיכה או בקנין שיכול לחזור בו תוכ"ד כו' ע"ש ולכאורה דבריו תמוהים דהא בש"ע מבואר (בסי' קצ"ה) כן בהדיא וראיתי בפ"ת לאהע"ז (סי' כ"ז ס"ק י"ב) הביא שהח"ס והשו"ת רע"א ז"ל תמהו על המקנה בזה ע"ש ולעד"נ דכוונת המקנה הוא היכא שהמקבל מתנה כבר הוא מוחזק דומיא דנידון דידי' שדן עלי' דבכה"ג אינו