אמרי הצבי ב קכב

[פח] דף ע"ב ע"א ואלא מ"ש רישא ומ"ש סיפא א"ל רישא קרינא ביה וטבחו כולו באיסורא סיפא לא קרינא ביה וטבחו כולו באיסורא. ובתוד"ה סיפא וז"ל משמע אבל כפל מחייב אע"ג דלא עמד בדין ואפילו דו"ה היה מחייב אי לאו דבעינן וטבחו כולו באיסור כו' ועיין בשמ"ק כאן בד"ה וטבחו וז"ל אבל כפל אפשר דמשלם דלא חזינן ביה מיעוטא כדחזינן בטבחו או מכרו דכתיב וטבחו או מכרו והיה יכול לכתוב וטבח או מכר כו' עיי"ש. ולכאורה י"ל הספק של השמ"ק בזה מהו ונלע"ד דנוכל לומר דהא תליא בפלוגתא שבין רש"י ותוס' לעיל בריש מרובה (דף ס"ג ע"א) שלמה למעוטי דבר שאינו מסויים ופירש"י שאין לבעלים סימן בו שפטור מכפל והתוס' שם בד"ה דבר וז"ל ועוד היינו יכולין לפרש דבר המסויים כי ההיא דפרק הזהב (דף מ"ז) מה נעל דבר מסויים כו' לאפוקי חצי רימון וחצי אגוז דממעט להו מכפל כו' עכ"ל וה"נ גבי כפל הלא כנגד היורשים הוה חצי רימון דהא מגיע להגנב ג"כ חלק בהגניבה דמיירי שלא עמד אביו בדין ולשיטת התוס' הנ"ל הי"ל לומר דפטור מכפל ועיין לקמן (בדף ע"ח ע"ב) ושותפין שגנבו פטורין והתניא שותפין שגנבו חייבין אר"נ ל"ק כאן בשותף שגנב מחבירו כאן בשותף שגנב מעלמא ופירש"י שותף שגנב מחבירו פטור מדו"ה אפילו מחלק חבירו דליכא וטבחו כולו באיסור עכ"ל משמע אבל כפל מחייב בחלק חבירו דרש"י לשיטתו דסובר דדבר שא"מ היינו דבר שא"ב סימן אבל חצי רימון וחצי אגוז חייב כפל אבל לשיטת התוס' יהי' הדין דבשותף שגנב מחבירו יהיה פטור גם מכפל על חלקו של חבירו ומשום דזה מיקרי דשא"מ וא"כ נוכל לומר דזה הוא כוונת השמ"ק שמסופק אם חייב לשלם כפל כשלא עמד בדין ומשום דהוה דבר שאינו מסויים

אולם מסתימת לשון הסוגיא בכאן מיירי מתני' לקמן (בדף ע"ד ע"ב) בלא עמד בדין כלל וא"כ אמאי קתני דמשלם כפל הא הוי רק חצי חפץ והתוס' בעצמם כתבו כאן דחייב כפל ולשיטתם תיקשי הלא הוי דבר שא"מ ולכאורה י"ל בזה

והנלע"ד בזה די"ל בסברת התוס' דאע"ג דבחצי רימון וחצי אגוז ממעטינן מכפל היינו דוקא היכא דגנב חצי רימון כמו שהוא דזה מיקרי דבר שא"מ אבל באם גנב רימון שלם של שני שותפין והודה לאחד מהן ולהשני כפר שפיר משלם כפל על חצי רימון של זה שלא הודה לו וכן אם שני שותפין יש להם רימון בשותפות וגנב אחד מהשותפין הרימון שפיר משלם כפל להשותף על החצי רימון דהואיל דהוא חפץ שלם עתה מיקרי שפיר דבר מסויים אע"פ שלא גנב רק החצי. ומצינו כיוצא בזה בש"ס דמס' זבחים (דף צ"ה ע"א) בגמ' מתיב רב אדא בר אהבה העבין והרכין אין בהם משום שלש על שלש אגב אביהן חשיבו ופירש"י אגב אביהן כשהוא מחובר בבגד חשיב שלש על שלש דידי' עכ"ל וה"נ דכוותי'

ולפי"ז י"ל בקנין חליפין דבעינן בכלי של קונה ושיקנה לו שלש על שלש אם ראובן ושמעון יש להם שותפות בגד ואין לחלקו של הקונה חלק שלש על שלש דנימא דהואיל דלהמקנה שייך הבגד והרי הקונה מקנה לו בו חלקו שיש לו בהבגד וה"ה מחובר לבגד שלם של המקנה דג"כ י"ל דמהני משום האי טעמא. מיהו ז"א לדידן דבעינן כלי דוקא וכל בציר מג' לאו שם כלי עלה דרב ששת דסובר דפירי עבדי חליפין ודריש נעלו לדבר מסויים לאפוקי חצי רימון וחצי אגוז דלא שפיר יש סברא לומר דבכה"ג היכא דחצי רימון הוא של המקנה וחצי של הקונה נוכל לומר דאם הקונה נותן להמקנה החצי רימון שלו דיהיה מהני אבל לדידן דפסקינן כר"נ דבעינן כלי דוקא ועיין בב"מ (מ"ז ודף ז') א"כ כל שאין לו להקונה שלש על שלש לאו שם כלי עליו כלל ולא מהני

מיהו אכתי י"ל דהא רש"י שם בב"מ (דף ז') בד"ה דכמאן דפסיק דמי ודוקא נקיט שלש על שלש דכלי בעינן דכתיב נעלו ובציר משלש אצבעות לאו בגד הוא כדאשכחן גבי טומאה עכ"ל וגבי טומאה חזינן בזבחים (צ"ה) דמשני הש"ס אגב אביהן חשיבין וא"כ ה"נ גבי חליפין הי"ל לומר כן דאפילו כי אין לו ג' אצבעות להקונה אם שאר הבגד הוא של המקנה דליהני בכה"ג. מיהו יש לחלק דהתם בזבחים מיירי דאיכא שלש על שלש אלא דהם עבין ורכין שפיר מהני האי סברא הואיל דמחובר להבגד ואגב אביהן חשיבי אבל אם אין בו שלש על שלש דלית ביה שיעור בגד כלל לא מהני כלל וי"ל בזה ודוק כי קצרתי

[פט] שם ע"א בתוד"ה סיפא הוקשו דהכא משמע דכפל משלם כי גנב בחיי אביו אע"ג דלא עמד בדין בחיי אביו אלמא דמוריש קנס לבניו ובמס' כתובות (מ"ב) משמע דאין אדם מוריש קנס לבניו ותירצו ג' תירוצים בזה יעוין היטב בזה. ולתי' הראשון אמרינן דאדם מוריש קנס לבניו לבד קנס דאונס ומפתה אין אדם מוריש לבניו משום דאין להם זכות בגוף הדבר שבא הקנס ממנו. ותי' הב' הוא דהסוגיא דהכא ג"כ סובר דאין אדם מוריש קנס לבניו אפילו כפל אע"ג דיש להיורשים זכות בגוף השור ורק דהכא מיירי שאמרו הב"ד חייב אתה ליתן לו כו' והתי' הג' הוא דגם סוגיא דכתובות סובר להלכה דאדם מוריש קנס לבניו אפילו קנם דאונס ומפתה ורק לענין קרבן שבועה אין אדם מוריש קנס לבניו יעוין היטב בפ"י כאן ובכתובות שם בכל הסוגיא ובשמ"ק מ"ש בשם הירושלמי יעויין היטב. והנה להלכה האיך פסקינן אי אדם מוריש קנס או אין אדם מוריש וגם בזה"ז איכא נ"מ לענין תפיסה ולא מצאתי מפורש דין זה. והרמב"ם ז"ל (בפ"ב מהל' נערה הט"ו) הביא המשנה דר"פ נערה דאם עמדה בדין בחיי האב ואח"כ מת האב הרי הן של אחין ואם לא עמדה בדין בחיי האב הרי הן של עצמה משם אין ראיה כלל דהואיל דעמד בדין תו מיקרי ממון ובלא עמדה בדין דהוה של עצמה משום דאין מוריש זכות בתו לבנו וכדקאמר הש"ס שם בכתובות (מ"ב). (ובפ"ב מהל' גניבה ה"ו) הביא הרמב"ם דין משנתנו כאן הגונב משל אביו וטבח או מכר ואח"כ מת אביו משלם תשלומי דו"ה ואם מת אביו ואח"כ טבח או מכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה עכ"ל וסתם הרמב"ם ז"ל ולא ביאר דמיירי כשעמד האב בדין על הכפל משמע דאע"ג דלא עמד בדין על הכפל ג"כ משלם כפל ורק דו"ה אינו משלם משום דבעינן וטבחו כולו באיסורא וא"כ מבואר לכאורה דס"ל דאדם מוריש קנס לבניו וחידוש שלא ראיתי למי שיבאר זה דהא נ"מ גם לדידן לענין תפיסה אי מהני שהיורשים יהיו יכולין לתפוס הכפל מן הגנב אם מת הנגנב

והנלע"ד לומר בזה דלדידן לענין תפיסה אין נ"מ כ"כ דהא עיקר הסברא דנימא דאין אדם מוריש קנס לבניו כתב רש"י ז"ל בכתובות שם דהוא משום דאי בעי מודה מיפטר אבל אי לאו האי טעמא דאי בעי מודה ומיפטר שפיר היה יכול להוריש וא"כ בזה"ז דליכא סמוכין א"כ לא מהני כלל הודאה ליפטור ושפיר יכול להוריש קנס לבניו לענין שאם יתפסו דמהני התפיסה ודוק

ונוכל להוסיף עוד ולומר דהא דאמרינן אין אדם מוריש קנס לבניו היינו דוקא לענין זה שאין היורשים יכולין לתובעו בב"ד אבל אם תפסו היורשין שפיר מהני התפיסה דעיקר הסברא שאין מוריש הקנס לבניו הוא משום דאם יודה יפטור וא"כ עדיין לא היה לו להמוריש זכות בו בחייו דהיינו שלא היה לו זכות גמור אבל עכ"פ הי' לו זכות זה שהיה יכול לתפוס וא"כ זה מצי להוריש ג"כ זכות זה שאם יתפסו אלא דאיפלגו הרמב"ן והראב"ד בזה אם תפס מקמי הודאה אי מהני התפיסה דהרמב"ן סובר דכל שתפס מקמי הודאה מהני תפיסה אף כי הודה אח"כ והראב"ד סובר דאם הודה אח"כ מפקינן מיניה מה שתפס ועיין בספר הזכות מובא בקצה"ח (סי' א' סק"ח) ולעיל בפ"ד (על דף מ"ם ע"ב) [אוב"ו] עיי"ש שהבאתיו והנה לדעת הרמב"ן ז"ל דכל שתפס מקמי הודאה מהני התפיסה א"כ פשיטא דמהני ג"כ לענין שיוכל להוריש לבניו שאם יתפוס דיהני התפיסה דהא אם יודה לאחר התפיסה לא מפקינן מיניה מה שתפס כבר. אלא אפילו לשיטת הראב"ד דהודאה של אחר התפיסה מפקיע התפיסה מ"מ י"ל דיכול להוריש לענין זה שיהני תפיסת היורשים דהא בודאי יש לו לתובע זכות בהתביעה וא"כ לאחר מיתה שפיר מהני תפיסת היורשים דהא לאחר מיתה תו לא מהני ההודאה כלל דהודאה בעינן בפני בעל דבר וא"כ הוה כאילו לא הודה כלל והא דאמרינן דאין אדם מוריש קנס לבניו הוא דוקא לענין זה שיהיו יכולים היורשים לגבות בב"ד ואם היינו אומרים דאדם מוריש קנס לבניו א"כ היה היורש ממש כמו המוריש ואז היינו אומרים דאם הודה לפני היורש הוה מודה בקנס ופטור ומשום דהיורש הוא בע"ד ממש אבל כשאנו אומרים אין אדם מוריש קנס לבניו א"כ לא מיקרי תו היורש בע"ד דידיה ולא