אמרי הצבי ב קכא

שאין נפטר מהקנס והילכך אי תפס לא מפקינן מיניה ועיין בסמ"ע ובש"כ שם מבואר מכל זה דדוקא בכה"ג לדידן דלית לן סמוכין הוא דמהני תפיסה אפילו לאחר ההודאה אבל אי הודה בב"ד סמוכין תו לא מהני התפיסה כלל ומשום דהודה בקנס נפטר לגמרי ופקע ממנו חיובו לגמרי וא"כ אפילו כי כפר בב"ד אחר ג"כ פטור ולא יכולין הב"ד לחייבו תו בקנס הזה. והראב"ד ז"ל כתב בהדיא דלא מהני תפיסה אם כבר הודה בב"ד משום דמודה בקנס פטור והביא ראיה מהא דקא"ל ר"י לר"ג אין בדבריך כלום שכבר הודית והרי טבי היה מוחזק בעצמו ועיין ברא"ש סופ"ק דב"ק ובטור שם והרמב"ן לא פליג עליו אלא בזה"ז דליכא סמוכין וכמש"ל ואם נימא כהקצה"ח הנ"ל דאפילו אי מודה בב"ד אחר דפטור אילו תבעי' אח"כ בב"ד אחר וכפר ביה הב"ד האחרון יכולין לחייבו בקנס א"כ למה לא מהני תפיסה הלא זה הוא ממש כמו קודם שהודה כלל לפני הב"ד הראשון אלא ע"כ דאם הודה לפני ב"ד ונפטר פקע חיובו לגמרי ואפילו כי כפר אח"כ לפני ב"ד אחר ג"כ פטור כיון דכבר הודה בפני ב"ד הראשון וז"נ לע"ד. ועיין לקמן בפרקין על (דף ע"ד ע"ב) [אוקט"ו אק"ג] מ"ש בזה

עוד הביא הקצה"ח ראיה לדבריו מהא דר"פ נערה דלר"ש דס"ל דקנס ל"ה ממון עד אחר הגביה ואפילו כבר העמידו בדין עדיין קנסא וכ' התוס' לענין הודאה וע"כ היינו בב"ד אחר דבאותו ב"ד ודאי כל שהעמידו בדין וגמרו הדין אינו שייך בו הודאה לומר דמודה בקנס פטור וע"כ בב"ד השני כשמודה העמדתני בדין ונתחייבתי בב"ד והרי כבר באו עדים אלא ע"כ דעיקר תליא באותו ב"ד שדנין אותו ואפילו לדידן דהו"ל ממון אחר הגמ"ד דוקא כשגמרו כבר הדין אבל אם לא גמרו הדין עדיין קנס הוא ואם תבעו בב"ד אחר ומודה מיפטר וכן משמע מדברי הש"ע (סי' פ"ז סכ"ו) ומשמע דכל דלא חייבוהו ב"ד אע"ג דכבר הביא עדים כיון דעדיין קנס הוא עד אחר הגמ"ד אמרינן בי' מודה ומיפטר כל שהיה בפני ב"ד אחר שלא שמעו ולא ידעו מהעדאת העדים עכ"ל ולא יכולתי להבין דברי קדשו בעיקר ראייתו דלמה הוצרך להוכיח דבר אשר מפורש כן במס' מכות (דף ב' ע"ב) גבי עדים זוממין קנסא שמבואר בהדיא דכל שלא גמרו הב"ד הראשון הדין על העדים זוממין אם באו לב"ד אחר והודו פטורין ומה שכתב הקצה"ח דאפילו כי הודו בב"ד הראשון ובב"ד אחר כפר שהב"ד האחר יכולין לחייבו זה לא נשמע כלל מהא דפרק נערה וא"כ אינני מבין כלל ראיות הקצה"ח בזה

(ד) והנה עיינתי עוד בענין זה ומצאתי ברבינו בעל תורי"ד ז"ל בריש מס' ב"ק (דף ה') בד"ה סבר לה כר"ע דאמר עדים זוממין אינן משלמין עפ"י עצמן פי' המורה [הוא רש"י ז"ל] כגון אם הוזמו בב"ד ולא הספיק בע"ד להעמידן בדין ולתובען והלכו למקום אחר והודו שם שהוזמו בב"ד של פלוני פטורין אלמא קנסא הוא דמודה בקנס פטור וקשיא לי טובא בהאי פירושא שלאחר שהעידוהו עדים בב"ד יפטור בהודאתו ראה עדים ממשמשין ובאין וקדם והודה דפטור אבל לאחר שבאו עדים והעידו לא דא"כ ליתני העידוהו עדים ולא הספיקו לגמור דינו והלך בב"ד אחר והודה פטור וכ"ש ראה עדים ממשמשין ובאין אלא ודאי ממשמשין דוקא שעדיין לא העידו אבל לאחר שהעידו לא וראיתי למפרש אחר שפי' בריש מכות כך אם אחר גמ"ד זה שהעידו עליו חזרו והזימו עצמן ואמרו עדות שקר העדנו אין משלמין עפ"י עצמן ואע"ג דבאו אח"כ והזימום וזה נ"ל פתרון יפה דכיון שקדמוהו והודו אעפ"י שבאו עדים אח"כ פטורין דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטורין כו' יעו"ש שמפרש פי' אחר בסוגיא הש"ס דמס' מכות (דף ג') יעו"ש והנה מפורש הוא בתורי"ד דכיון שכבר העידו עדים בב"ד אחד תו לא נפטרו אח"כ אפילו כי לא גמרו הב"ד הראשון הפסק דין והוא דבר חדש בזה. אולם כמעט כל הראשונים ז"ל פירשו כפירש"י ז"ל ועיין בריטב"א מס' מכות (דף ג') פי' ג"כ כרש"י יעוש"ה. וגם הרמב"ם ז"ל (בסו"פ י"ח מהל' עדות) כ' חיוב העדים זוממין לשלם במקום שחייבין לשלם קנס הוא ולפיכך אין משלמין עפ"י עצמן כיצד הרי שהעידו ונחקרה עדותן בב"ד ואח"כ אמרו שניהם עדות שקר העדנו ואין לזה אצל זה כלום או שאמרו העדנו על זה בכך וכך והוזמנו אין משלמין על פיהן אבל אם אמרו העדנו על זה בכך וכך והוזמנו בב"ד של פלוני ונתחייבנו ליתן לו כך וכך הרי אלו משלמין כו' עכ"ל ומפורש יוצא מפי רבינו הרמב"ם ז"ל כפירש"י דכשהודו בב"ד אחר אם לא נגמר דינן בב"ד הראשון פטורין מטעם מודה בקנס וקצת מורה דאפילו הב"ד הראשון ג"כ תו לא יכולין לחייבו כיון שכבר הודו בב"ד אחר ונפטרו לגמרי וכמו שכתבתי לעיל. וגם כ' הרמב"ם ז"ל להאי פירושא שפירש התורי"ד דאם הם עצמן לאחר שהעידו בב"ד אמרו שקר העדנו ונהי דלא מהימני מ"מ אם באו אח"כ עדים אחרים והזימום פטורין ג"כ ושני הפירושים אמיתים להלכה. והנה לכאורה י"ל דלפי"ז יוכלו כל העדים לומר אח"כ שקר העדנו ויפטר אם יוזמו אח"כ וי"ל דאין רצונם לטעון בעצמם ששקר העידו וי"ל בזה

והלום ראיתי בספר דברי המשפט בסוף הספר בחידושים מבנו הגאון בעל ד"ח ז"ל שהעיר על קושית הב"ח הנ"ל דכיון דהודה לאחד ממילא הודה לשני והעיר דהא אין השותף האחד יכול לתבוע כלל אפילו חלקו וכדאיתא (בסי' ע"ז) ואפילו דנימא דבגניבה יוכל שותף אחד לתבוע חלקו אבל חלקו של חבירו בודאי דלא יוכל לתבוע וא"כ כנגד החצי של השותף השני הו"ל הודאה שלא בפני התובע הבע"ד ול"ה מודה בקנס דליפטר מכח זה עיי"ש על (סי' ש"ן) שהניח בצ"ע. ולפי מה שביארתי לעיל דבכה"ג בשותף בודאי דהוי הודאה בפני התובע דהא חזינן שם בב"ק (ק"ח) דאפילו הודאה בפני השומר מהני הודאה מכ"ש בפני השותף דמהני ההודאה ומסוגיא דהתם ומהראשונים לא שמעינן אלא דוקא באדם אחר לא מהני הודאה ליפטר אבל שותף מיקרי בעל דין וכמו שביארתי לעיל לבד התורי"ד בב"ק (ק"ח) שם כתב באמת לתרץ הקושיא שלו שהקשה כקושית הב"ח משום דהוי הודאה שלא בפני התובע ולע"ד הוא דעת יחיד ולא מצאתי עוד חבר לרבינו התורי"ד וא"כ אין קושיא על הב"ח

אלא שאכתי י"ל עוד בזה דהנה התורי"ד שכתב דבעינן דוקא שיודה בפני הבעל דין י"ל מהא דמצאו ר"ג לר"י וא"ל ר"י שכבר הודית וכי היה טבי עומד שם שא"ל ר"י שכבר הודית. שוב ראיתי בקצה"ח (סי' פ"א סק"י) העיר בזה ע"ד התוס' דמס' ב"ק לקמן (דף ק"ח ע"ב) שהבאתי לעיל ע"ש היטב. ולקמן (בדף ק"ח) דקאמר תבעו שומר והודה כו' שם אינו מפורש אם היה בפני הב"ד דיוכל להיות דתבעו בינו לבינו והודה להשומר וכשתבעוהו הבעלים כפר והביא עדים

(ה) ובעיקר הקושיא של התורי"ד והב"ח והפרישה הנ"ל היה נלע"ד לומר בזה דהא דמודה בקנס פטור הוא דוקא אם הוה הדין דמודה בקנס חייב היה מתחייב בהודאה זו בזה גילתה התורה אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע א"ע ופטור אבל גם אם היינו אומרים דמודה בקנס חייב ג"כ לא היה מתחייב בהודאה זו א"כ פשיטא דלאו מיקרי מודה בקנס שיהיה פטור ע"י הודאה זו. והנה גם בהודאת ממון אם יודה לראובן שחייב לשמעון איכא ב' דעות בזה בש"ע חו"מ (סי' פ"א סכ"ג) תבעו בחפץ פלוני והשיב אינו שלך אלא של פלוני אפילו אמר כן בפני ב"ד אינה הודאה להוציא אותו פלוני מידו ויש חולקין וס"ל דהוי הודאה מיהו יוכל אח"כ לומר טעיתי בהודאתי ושל אחרים הם במגו דהחזרתים לאותו פלוני אבל לא יוכל לומר טעיתי בהודאתי ושלי הם כו' עיי"ש ובש"כ (ס"ק נ"ח). ובאם הודה לא' מן השותפים אם נתחייב גם להשותף השני שלא הודה בפניו עיין בחו"מ (סי' ע"ז ס"ז) בהג"ה מה שהביא בשם התה"ד (סי' שנ"א) ונראה מדבריו דלא הוי הודאה לשותף השני ע"ש. ונוכל לומר דגם להסוברים (בסי' פ"א) הנ"ל דמיקרי הודאה ורק שיכול לומר טעיתי שאינני חייב לך רק לאחרים אני חייב אבל אינו יכול לומר שטעה בעיקר ההודאה מ"מ י"ל דלענין קנס לא מיקרי זה הודאה כלל הואיל דיכול להפקיע ממנו כל ההודאה שיאמר טעיתי בהודאתי שאני חייב לך ורק לאחרים אני חייב ותו לא מיקרי הודאה לפוטרו מקנס ודוק היטב בסברא זו ועדיין צריך ראיה לזה וא"כ הכא שהודה לאחד מן השותפין שגנב השור של שותפות אם היה הדין דמודה בקנס חייב לא היה מחויב לשלם לשמעון שהרי לא הודה לו בפניו וגם הקרן לא היה מחויב לשלם לשמעון חצי השור שלו וא"כ לא מיקרי תו מרשיע א"ע דנימא שיהיה מודה בקנס ופטור מיהו אכתי יקשה מהא דא"ל ר"י לר"ג שכבר הודית וכקושית קצה"ח הנ"ל ועיין לקמן (דף פ"ט ע"א) [אוכ"ג] ועל (דף ק"ח ע"ב) [אוקס"ו אק"ד] מ"ש שם בזה ותירצתי שם הקושיא מהא דטבי עבדו של ר"ג: